Utilizador Discussão:Belisariotamele

PREFÁCIO 5 CAPÍTULO I 7 1. INTRODUÇÃO 7 2. CONTEXTO 8 2.1. Estrutura do Trabalho 10 3. PROBLEMA 10 4. PERGUNTAS DE PESQUISA 11 5. OBJECTIVOS 11 5.1. Objectivo Geral 11 5.2. Objectivos Específicos 11 6. METODOLOGIA 11 6.1. Métodos de Pesquisa de Dados 11 6.2. Análise e Interpretação de Dados 12 7. JUSTIFICATIVA 12 CAPÍTULO II 13 8. DEFINIÇÕES E BASE DE ANÁLISE 13 8.1. Classificação dos Contratos: definições Básicas 13 8.1.1. Contrato, quanto ao número de intervenientes 13 8.1.2. Contrato, quanto ao número e ao modo de articulação das declarações integradoras do negócio 13 8.1.3. Consequência da distinção entre contrato unilateral e contrato bilateral 14 8.1.4. Contrato, quanto à existência de obrigações recíprocas 14 8.2. Base de Análise 15 8.2.1. Contrato 15 8.2.2. Contrato Completo 15 8.2.3. Contrato Incompleto 16 8.2.4. Contratos com Benefícios Mútuos 17 8.2.5. Garantia dos Contratos 17 8.2.6. O Bem-estar Social e o Bem-estar das Partes Contratantes 18 8.3. O Motivo Económico da Existência dos Contratos 19 8.3.1. Coordenação 20 8.3.2. Partilha do Risco 20 8.3.5. Limitações Contratuais como Mecanismos de Compromisso 21 8.3.5.1. Dificuldades de Especificação 21 8.3.5.2. Custos de Garantia/Execução 22 8.3.5.2.1. Acções Inobserváveis e Inverificáveis 22 8.3.5.2.2. Inconsistência Dinâmica 23 8.3.5.2.3. A Necessidade de um Compromisso Pré-contratual 23 8.4. Questão Normativa 24 8.5. Organização Remanescente do Trabalho 24 CAPÍTULO III 26 9. LIBERDADE CONTRATUAL 26 9.1. A liberdade Contratual Definida 26 9.2. Princípio da Liberdade Contratual 26 9.2.1. Regulação do Estado versus Garantia do Estado 27 9.2.2. Liberdade Contratual Positiva versus Liberdade Contratual Negativa 27 9.2.3. Cláusulas Essenciais versus Cláusulas Acessórias 27 9.3. O Facto Económico a favor da Liberdade Contratual 28 9.3.1. O Bem-estar Económico 28 9.4. Regulação da Liberdade Contratual 29 9.4.1. Princípio da Liberdade da Forma (ou da consensualidade) 29 9.4.2. Enquadramento Geral do Formalismo Contratual 31 9.4.3. Vantagens do Formalismo Contratual 32 9.4.4. Desvantagens do Formalismo Contratual 33 9.4.5. Limitações Contratuais Substantivas 33 9.4.5.1. Erro 34 9.4.5.2. Incapacidade 35 9.4.5.3. Constrangimentos e Modificações Contratuais 35 9.4.5.4. Temor Reverencial (influência imprópria, artigo 255/3) 35 9.5. Factores a Desfavor da Liberdade Contratual 36 9.5.1. Externalidades para com Terceiros 36 9.5.2. Assimetria de Informação 37 9.5.3. Poder de mercado 37 9.5.4. Capacidade e Racionalidade Limitadas 38 9.6. Outros Argumentos para a Regulação dos Contratos 38 9.6.1. Justiça Distributiva 38 9.6.2. Liberdade e Autonomia 39 9.6.3. Inalienabilidade 39 CAPÍTULO IV 40 10. FORMAÇÃO DOS CONTRATOS 40 10.1. O Comportamento Pré-contratual 41 10.1.1. A Procura por Parceiros Contratuais 41 10.1.2. Aquisição e Revelação de Informação do Valor do Acordo 42 10.1.3. Investimento Pré-contratual 43 10.1.4. Comportamento Estratégico na Negociação 44 10.2. Evitar Falhas de Comunicação 44 10.3. Oferta e Aceitação 45 10.3.1. Perfeição na Declaração Negocial 45 10.3.2. Proposta Contratual 46 10.4. O Papel do Tribunal na Formação dos Contratos 46 10.5. Resumo da formação dos contratos 47 CAPÍTULO V 48 11. INTERPRETAÇÃO DOS CONTRATOS: Contrato Incompleto 48 11.1. Modelando Contratos Incompletos 49 11.1.1. Contratos Literalmente Incompletos e Contingências não Previstas 50 11.1.2. Contratos com Linguística Subdeterminada e Linguística Exagerada 51 11.1.3. Disputa Ilustrativa 51 11.2. A Fonte dos Contratos Incompletos 53 11.2.1. Racionalidade Limitada 53 11.2.2. Custos de Descrição e de Contratação 53 11.2.2.1. Custos de Descrição 54 11.2.2.2. Avaliação e Perícia 54 11.2.3. Ambientes Complexos 55 11.2.4. Informação Assimétrica 55 11.2.5. Custos de Verificação 56 11.2.6. Inconsistência Dinâmica no que Respeita à Renegociação 56 11.3. Consequência do Contrato Incompleto 58 11.3.1. O facto de o contrato estar incompleto é relevante? 58 11.3.2. Os Problemas da Mora e da Renegociação 58 11.4. Aspectos Doutrinais e Legais Concernentes ao Contrato Incompleto 61 11.4.1. A Interpretação dos Contratos em Geral 61 11.4.1.1. A função das Cláusulas Obrigatórias 61 11.4.1.2. Forma versus Substância na Interpretação dos Contratos 64 11.4.1.3. Interpretação Objectiva versus Interpretação Subjectiva 68 11.4.2. Alguns Aspectos Doutrinais e Legais Específicos 68 11.4.2.1. Contratos Adesão 68 11.4.2.2. O Implícito Dever de Boa-fé 69 11.5. Avaliação Global da Interpretação das Normas Contratuais 69 CAPÍTULO VI 71 12. GARANTIA DOS CONTRATOS 71 12.1. Questões Gerais da Garantia 72 12.1.1. Cláusulas Penais (artigo 810º e seguintes) e Contratos Incompletos 72 12.1.2. Responsabilidade Civil e a Obrigação de Indemnização 73 12.2. Perdas Monetárias por Violação Contratual 73 12.2.1. A Decisão do Violador de Violar o Contrato 74 12.2.2. A decisão do Violador em Tomar Precauções 77 12.2.3. As Precauções do Lesado 79 12.2.4. A Mitigação de Perdas do Lesado 79 12.2.5. A Decisão de Cessar o Contrato 80 12.2.6. A Decisão de Reunir e Revelar Informação 82 12.2.6.1. Decidir Entrar em Contrato 82 12.2.6.2. Procurar Parceiros Contratuais 83 12.2.6.3. Precaução e Confiança Óptimas 83 12.2.7. Os Efeitos da Heterogeneidade das Partes 84 12.2.8. A Partilha do Risco e o Seguro 85 12.3. Complicação na Determinação do Danos 85 12.3.1. Limites na Medição da Indemnização 86 12.3.2. Performance Específica no Geral 86 12.3.2.1. Performance Específica na Common Law 87 12.3.2.2. Performance Específica na Lei Civil 88 12.4. Tutela Privada dos Contratos 88 12.4.1. Aspectos da Garantia 88 12.4.2. Cessação dos Contratos 89 12.4.3. Sanar Irregularidades 90 13. CONCLUSÕES 91 14. RECOMENDAÇÕES (AINDA SAO MT FRACAS) 93 REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA 94 GLOSSÁRIO 99

PREFÁCIO

A licenciatura na área de formação em Ciências Juridico-Economico-Empresariais fez-me perceber que seria importante elaborar uma tese de licenciatura que se debruçasse sobre a análise económica dos contratos. Isto porque, por um lado, a elaboração de contratos tem repercussões na economia e, por outro, a dinâmica da economia influi na formação, execução e termo dos mesmos. Há, portanto uma interface entre o direito e a economia que despoleta uma dicotomia entre justiça e eficiência. O movimento direito e economia mostra-se interdisciplinar, sem os perigos de ser anti disciplinar. Para Posner, “a economia é ferramenta importante para analisar questões que operadores do direito não conseguem conectar com problemas concretos (POSNER, 2003). O trabalho que se segue pretende fornecer uma visão sintética da “Teoria Económica do Contrato”, de um universo de colaborações tão férteis como fragmentárias entre as vanguardas da «Law and Economics» e da «Contracts Scholarship», de que têm resultado os mais diversos contributos para o progresso das Ciências Sociais em geral, e das Ciências Jurídica e Económica em particular, conjugada a alguns preceitos do Código Civil moçambicano. Para determinados leitores, em especial aqueles habituados à solidez secular da dogmática civilística, esta incursão económica no âmago da Teoria do Contrato, mais do que constituir uma surpresa, talvez soe a uma extravagância, plena de obscuridades e de tecnicismos, exigindo por isso um esforço de compreensão que se afigura desproporcionado aos avanços que parece propiciar. Para outros, tanto aqueles que se aperceberam já do assalto da «Law and Economics» aos bastiões da civilística, a oportunidade da Teoria Económica do Contrato não suscitará reservas. Quando muito, causará a surpresa de se verificar que esta nova «galáxia temática», cuja existência era ainda há tão pouco tempo insuspeitada, já se encontra sobrepovoada (o manancial bibliográfico será eloquente a esse respeito). Como se verá, a construção teórica da Análise Económica é, por si mesma, suficientemente fértil para reclamar um exame extenso, e o propósito de ser exaustivo e panorâmico na referência a todos os contributos que, com alguma desconexão e «insularidade», podem ser abarcados no tema da Análise Económica do Contrato, deixou pouco espaço para a análise das possibilidades de tradução desses princípios na dogmática e na vida do Direito nacional, o que reclamaria um 2° trabalho (pelo menos). Procurando remediar isso, em todos os pontos em que o contacto com a dogmática civilística era mais saliente limitei-me a remeter para o código Civil moçambicano e a algumas obras representativas da notável geração de civilistas, e o leitor poderá, com proveito, seguir aí os últimos desenvolvimentos, do lado da Ciência Jurídica, relativos à maior parte dos temas que se seguem. A presente obra pressupõe ainda alguma familiaridade com os conceitos e a terminologia da moderna Ciência Económica. O leitor é remetido para uma obra onde encontrará mais completamente explicados esses alicerces teóricos, isto sem embargo de se procurar, no presente texto, uma clarificação mínima que permita uma leitura sustentada e transparente. Os temas versados impõem o recurso a muitos tecnicismos e anglicismos; não sendo um entusiasta desse recurso, reconheço que não seria possível ir-se muito longe no diálogo científico, nem seria possível evitar-se uma multiplicação de equívocos, se se recusasse o uso dos pontos de referência dominantes na Teoria. Em termos económicos, diríamos que os custos, que são elevados, são amplamente ultrapassados pelos benefícios.

CAPÍTULO I

1. INTRODUÇÃO No mundo real, as relações contratuais apresentam fricções, denominadas “custos de transacção”, e essas fricções, causadas por assimetrias de informação, dificultam ou impedem a negociação de bens e serviços (direitos de propriedade) a custo zero, observou Ronald Coase, um dos fundadores da Análise Económica do Direito. A negociação de bens e serviços não depende somente do sistema de preços, mas também do sistema legal. O ambiente legal causa impacto nos custos de transacção e influencia significativamente o comportamento dos agentes económicos. A economia é a ciência das escolhas racionais, orientada para um mundo no qual os recursos são inferiores aos desejos humanos. Valor utilidade e eficiência norteiam escolhas. Quando percebemos as decisões jurídicas ou métodos normativos como escolhas, do juiz ou do legislador, conclui-se que essas decisões poderiam se orientar por cânones de valor, utilidade, eficiência, que se distanciam de concepções de justiça, teóricas e contemplativas. No presente trabalho navegaremos em torno de alguns aspectos económicos das leis dos contratos (daí o tema: “Análise Económica dos Contratos”) e revelarei como tais aspectos se relacionam, interagem com a Lei Civil. Enquanto a lei de propriedade determina a configuração da posse que forma a base de produção e troca, e a lei criminal protege essa posse da invasão involuntária e expropriação, é a lei contratual que estabelece as regras para a troca de reclamações à posse e, assim, determina até que ponto a sociedade pode desfrutar dos ganhos da troca. 2. CONTEXTO Para a realização e entendimento do presente trabalho é imprescindível, em primeiro lugar definir os seguintes termos: contratos (bilaterais e unilaterais); Leis contratuais, Direito Civil, Economia, análise jurídica e análise económica dos contratos. Contrato bilateral : negócio jurídico onde há duas ou mais declarações de vontade, de conteúdo oposto, mas convergente na pretensão de produzir resultado jurídico unitário, embora com um significado para cada parte . Contrato unilateral : negócio jurídico onde há uma só declaração de vontade e que gera obrigações para uma das partes (exemplo, doação). Leis Contratuais: refere-se ao conjunto de normas do Direito Civil que versam sobre os contratos e regulam as relações por via deles estabelecidas . Direito Civil : rege as relações estabelecidas entre os particulares e o Estado, quando este está destituído do seu “jus imperi” . É um Direito Privado Comum, visto englobar todas as relações privadas não sujeitas a regimes específicos de outros ramos de Direito Privado. O Direito Civil para além de regular o estabelecimento das relações privadas, é também Direito Subsidiário. Economia : cadeira científica que estuda a forma como as sociedades utilizam recursos escassos para produzir bens com valor e como os distribuem entre os vários indivíduos. Análise Jurídica dos contratos: estudo e exame das normas jurídicas que regulam formação, execução e termo dos contratos. Análise Económica dos contratos: estudo do modo como a economia, conceito supra definido, influi na formação, execução e termo dos contratos. O presente trabalho enquadra-se no âmbito do Direito Civil, núcleo fundamental do Direito Privado. Muitas vezes, sujeitos de direito entram em acordos contratuais sem terem, no entanto, noção real das suas consequências ou dos mecanismos legais que os sustentam e garantem, ou dos factores da economia que irão concorrer para o sucesso ou para o fracasso desse mesmo negócio. Irei proceder a análise económica com base em alguns institutos legais da Lei Civil moçambicana (visto não poder esgotar todos), com o suporte de doutrina, da Civil e da Common Laws (esta constituindo a maioria). É pertinente e possível o uso de doutrina da Common Law porque, por um lado, estes países são conhecidos por uma vida mercantil formal antiga e dinâmica e, por outro, porque as questões contratuais em análise têm implicações iguais para a economia, quer se esteja perante a Civil ou Common Laws.

2.1. Estrutura do Trabalho Neste capítulo I, nas secções 1 e 2, respectivamente, introduzi e contextualizei o trabalho. Na secção 3, apresentarei o problema. Na secção 4, perguntas de pesquisa. Na 5 e 6, os objectivos e metodologia, respectivamente. Na secção 7, a justificativa. No capítulo II, nas subsecções 8.1 e 8.2, visando o melhor entendimento e compreensão do presente trabalho, apresentarei algumas definições e tópicos que são a base de toda a análise que será feita. Na subsecção 8.3 falarei dos motivos económicos da existência dos contratos formais e das funções económicas eles servem. Na subsecção 8.4 introduzirei a questão da liberdade contratual na análise económica da lei contratual. Na subsecção 8.5 apresentarei a organização remanescente do trabalho. 3. PROBLEMA O contrato é um instituto que aparece para assegurar as relações estabelecidas entre os sujeitos contratuais. Nele há uma série de especificações que irão ditar a conduta de cada um dos intervenientes, bem como o resultado do cumprimento ou incumprimento dessas especificações. Admitindo-se que os intervenientes são humanos, resta-nos saber até que ponto estes estão conscientes da importância da contratação formal; em que medida os processos económicos influem nessa contratação e até que ponto o conhecimento dos processos económicos poderá beneficia-los, em particular, e beneficiar Moçambique e o mundo, em geral.

4. PERGUNTAS DE PESQUISA 4.1. Quais são as vantagens da análise económicas de um contrato? 4.2. De que tal análise pode contribuir para a melhoria das relações jurídicas contratuais? 4.3. Qual é o papel do diálogo entre a Economia e o Direito na produção de normas jurídicas? 5. OBJECTIVOS 5.1. Objectivo Geral 5.1.1. Analisar o contrato jurídico, deste a sua formação até à cessação, na vertente económica. 5.2. Objectivos Específicos 5.2.1. Definir as bases de análise económica dos contratos. 5.2.2. Apontar como factores da economia influem na liberdade contratual. 5.2.3. Relacionar a problemática legal da interpretação à problemática económica do contrato incompleto. 5.2.4. Apresentar a meios de tutela dos interesses contratuais.

6. METODOLOGIA 6.1. Métodos de Pesquisa de Dados Revisão bibliográfica: obras científicas (manuais de Economia, Direito, Análise Económica do Direito, Análise Económica de Contratos e Teoria Geral do Direito Civil); legislação (Código Civil). Navegação na Internet: visando encontrar matéria que sustente a importância da existência dos contratos e da sua regulação. 6.2. Análise e Interpretação de Dados Depois da revisão bibliográfica, da análise da legislação e da interpretação dos dados colhidos na Internet, procederei à interpretação dos dados obtidos de modo a tirar conclusões que sustentem o tema em análise. 7. JUSTIFICATIVA A escolha deste tema tem motivações específicas. De um elevado número, destacam-se as seguintes: • A contemporaneidade do tema no Mundo pela necessidade de se apresentar uma observação e análise aos fundamentos económicos que norteiam o aparecimento, existência e utilização dos contratos; • A actual massificação do uso dos contratos; • A necessidade de divulgação das consequências da contratação formal; • O interesse económico e social; • O interesse científico, visto o presente trabalho apresentar fundamentos comprovados que irão beneficiar os sujeitos contratuais no desenvolvimento sistemático das suas actividades comerciais. Com base nos dados colectados apresentarei conclusões e recomendações práticas que, observadas, poderão assegurar melhor análise e elaboração de contratos e garantir uma contratação responsável, proficiente e eficaz.

CAPÍTULO II 8. DEFINIÇÕES E BASE DE ANÁLISE Na subsecção 8.1 faço uma breve apresentação de parte da classificação dos contratos. Na subsecção 8.2 apresento as bases para a análise jurídica e económica dos contratos, e estará dado o início ao estudo a que me propus. De Ressalvar que neste trabalho faço bastante uso de doutrina de análise económica de contratos da Common Law, visto conter matéria de estudo mais aprofundada. 8.1. Classificação dos Contratos : definições Básicas 8.1.1. Contrato, quanto ao número de intervenientes Singular, quando apenas intervém uma pessoa. Se intervierem mais do que uma pessoa, diz-se plural. Na ordem jurídica moçambicana há contratos que são obrigatória e necessariamente singulares. É o caso do testamento, onde só uma pessoa pode testar o acto.. Por outro lado, há contratos que são necessariamente plurais. Em alguns casos, os contratos envolvem a contraposição de interesses entre várias partes intervenientes. O contrato plural será bilateral ou plurilateral. 8.1.2. Contrato, quanto ao número e ao modo de articulação das declarações integradoras do negócio Há duas modalidades: contratos unilaterais, onde há uma declaração de vontade ou várias declarações, mas paralelas, formando um só grupo; contratos bilaterais, onde há duas ou mais declarações de vontade, de conteúdo oposto, mas convergentes, ajustando-se na sua comum pretensão de produzir resultado jurídico unitário, embora com um significado para cada parte. Acerca dos contratos unilaterais, importa focar algumas características: • É necessária a anuência da parte receptora, a eficácia do negócio unilateral não necessita da concordância de outrem; • Vigora nestes negócios o princípio da tipicidade; • Deve-se distinguir negócios unilaterais receptícios , onde a de a declaração só é eficaz se e quando for dirigida e levada ao conhecimento de certas pessoas; e negócios unilaterais não receptícios, quando basta a emissão da declaração sem ser necessário comunicá-la a quem quer que seja. • O negócio unilateral pode ser singular ou plural, mas o negócio singular é necessariamente unilateral; 8.1.3. Consequência da distinção entre contrato unilateral e contrato bilateral Se só há uma parte, o negócio fica perfeito com a declaração dessa vontade. Nos negócios bilaterais a perfeição depende sempre da conjugação de duas vontades divergentes, não existindo negócio enquanto elas não se ajustarem. 8.1.4. Contrato, quanto à existência de obrigações recíprocas Há uma classificação que distingue: contratos sinalagmáticos ou bilaterais, de onde emergem obrigações recíprocas para ambas as partes, sendo exemplo o contrato de compra e venda; dos contratos não sinalagmáticos ou unilaterais, onde as obrigações emergentes vinculam só uma das partes, sendo exemplos os contratos de mútuo ou as doações. 8.2. Base de Análise 8.2.1. Contrato Shavell (2003), por contrato entende-se uma especificação das acções que as partes contratantes se comprometem levar a efeito, geralmente, como uma função das condições que asseguram. Estas acções tipicamente estão relacionadas a entrega de bens, desempenho de serviços, pagamentos de dinheiro, e tais condições incluem contingências incertas, actos anteriores das partes e mensagens por elas enviadas. Por exemplo, um contrato poderia declarar que um cantor deveria ir cantar a uma cerimónia de casamento no dia 1 de Agosto, e que os nubentes deveriam pagar 10.000,00MT (dez mil meticais) até uma semana após a celebração do casamento, e que os nubentes poderiam cancelar tal actuação caso notificassem o fotógrafo até o dia 1 de Julho, e que o cantor poderia cancelar se adoecesse. É visível que por as noções de acções serem vastas, a concepção de um contrato é muito larga. 8.2.2. Contrato Completo Shavell (2003), será dito que um contrato é completamente especificado (ou simplesmente completo) se a lista de condições nas quais as acções são baseadas são explicitamente exaustivas, isto é, se o contrato prevê literalmente para cada e toda possível condição em algum universo pertinente de condições. Num contrato para um cantor actuar, suponhamos que o universo de condições é tudo o que poderia acontecer ao fotógrafo (ficar doente, ter outra oferta de espectáculo na mesma hora) e tudo o que poderia acontecer aos nubentes (eles ficarem doentes, desfazer o noivado, etc.) um contrato completamente especificado teria de incluir uma previsão específica para cada uma destas possíveis condições ligadas ao cantor e aos nubentes. Apesar de, como veremos mais à frente, os contratos estarem longe de serem especificados na realidade, o conceito de contrato completo será útil para clarificar o nosso pensamento sobre contratos. Além disso, às vezes queremos simplificar, assumindo que o universo de condições pertinentes é pequeno (podemos supor que somente é: o cantor ou ficará doente ou não), caso no qual limitamo-nos a imaginar que estamos perante um contrato completamente especificado. 8.2.3. Contrato Incompleto Shavell (2003), será dito que um contrato é incompleto se não for completamente especificado, que é dizer: se o contrato não lista todas as possíveis condições explicitamente no universo sob consideração. Por exemplo, um contrato que preconize: o cantor deverá cantar no dia 1 de Agosto, será incompleto, por não listar nenhuma condição. Assim, um contrato que prescreva: o cantor deverá actuar no dia 1 de Agosto, a menos que desenvolva apendicite, temos que este somente menciona uma única condição, a apendicite, num universo de possíveis condições. Note-se que embora estes dois contratos sejam incompletos, eles implicitamente concedem instruções completas para as partes levarem a cabo sob todas as condições ou hipóteses. O contrato que simplesmente diz que o cantor actuará no casamento no dia 1 de Agosto implica que ele deveria actuar sob toda e qualquer condição, embora não o declare explicitamente. Assim, de acordo com definição que apresentei, um contrato incompleto pode tão bem prover um leque de instruções por implicação . Um contrato incompleto que não prevê um leque completo de instruções explicitamente ou implicitamente é dito que tem lacunas. Por exemplo, suponhamos que o contrato do cantor para o casamento estatua que se estiver calor, a cerimónia decorrerá no quintal das traseiras e será usado um outro microfone analógico, e que se houver chuva, a cerimónia decorrerá dentro de casa e só será usada a própria voz do cantor sem microfone. Este contrato não declara explicitamente ou implicitamente o que será feito caso a temperatura esteja nublada. Assim, tem uma lacuna. 8.2.4. Contratos com Benefícios Mútuos Shavell (2003). É dito que um contrato é mutuamente benéfico, ou eficiente, quando não necessite de nenhuma modificação para elevar o bem-estar, a utilidade esperada, de cada uma das partes. Poderíamos supor que os contratos seriam mutuamente benéficos quando pudessem ser alterados de tal maneira que pudessem elevar a utilidade esperada das partes. Por exemplo, suponhamos que um contrato alternativo prescrevesse que o cantor chegasse as 9 horas da manha e que fosse pago dois mil meticais adicionais, é preferido, tanto pelo casal como pelo cantor. Assim, o primeiro contrato não teria sido mutuamente benéfico e esperaríamos modificações a serem feitas na hora de chegada e no pagamento adicional ao cantor. 8.2.5. Garantia dos Contratos Os contratos assumem-se serem de cumprimento obrigatório por força da protecção legal e dos tribunais que, geralmente, serão interpretados como sendo tribunais autorizados pelo Estado. No entanto, em muitos aspectos, uma outra entidade diferente de um tribunal autorizado pelo Estado, um corpo decisório dentro da empresa, uma associação de comércio ou uma organização de arbitragem poderia servir como um tribunal e poderia tornar imperativos os contratos. Além disso, a reputação também pode servir, até certo ponto, para tornar imperativos os contratos (matéria relativa aos meios extras de tornar imperativos os contratos será desenvolvida mais adiante neste trabalho). A ideia da imperatividade dos contratos envolve as funções e as acções dos tribunais. Tipicamente, o tribunal conhece da matéria e age quando as partes contratantes decidem a ele recorrer. O tribunal tem várias funções gerais. Uma função básica é: decidir acerca da formação do contrato, isto é, quando o contrato firmado é válido. Visto o contrato ter sido considerado válido, o tribunal deve, a maior parte das vezes, engajar-se na interpretação do mesmo, integrar as lacunas e solucionar aspectos que apresentem as ambiguidades. Outra função do tribunal concerne aos incumprimentos contratuais. O tribunal deve decidir quando houve incumprimento e impor sanções para o mesmo. Finalmente, o tribunal pode também decidir anular o contrato. Mesmo o contrato tendo sido formado apropriadamente e não sendo inválido nessa perspectiva, e não tendo havido incumprimento, o tribunal pode recusar-se a apreciá-lo, consequentemente, recusar-se torná-lo válido ou imperativo. Nesta subsecção dei enfoque ao papel do Estado, mais concretamente dos tribunais, como garante das relações jurídicas contratuais. Serei mais exaustivo nesta matéria da garantia, no capítulo IV, secção 12. 8.2.6. O Bem-estar Social e o Bem-estar das Partes Contratantes Geralmente, assume-se que o objectivo do tribunal é a maximização do bem-estar social. Isto significa que os tribunais agem visando elevar o bem-estar das partes contratantes, visto elas serem as únicas partes afectadas pelo contrato. Se, no entanto, outras partes são afectadas pelo contrato, então o bem-estar destas partes também serão assumidas como tendo sido tomadas em consideração pelo tribunal .

8.3. O Motivo Económico da Existência dos Contratos Na economia de troca do período neoclássico havia pouca necessidade de contratos ou de leis contratuais, visto os compradores e vendedores conseguirem explorar todos os ganhos da troca das transacções de “spots”. De facto, nesses mercados de “spots” (no nosso país comummente denominados de bazares, mercados), as partes conseguem lidar entre si razoavelmente bem com a ausência da contratação normal. A contratação torna-se necessária quando existe um elemento temporal para a troca ou uma parte, pelo menos, está insegura quanto ao que a contraparte fará. Por exemplo, quando o serviço a ser prestado demora tempo. Ausente o contrato, as partes poderia estar relutantes a confiar uma na outra para completar o acordado. Os contratos podem ser vantajosos até mesmo em situações de não troca: quando um compromisso, de antemão, aumenta o valor de uma troca dotando de confiança o beneficiário; quando haja um compromisso de um fornecedor permanecer num mercado, apesar de perdas a curto prazo intimidarem a entrada competitiva de produtores; encoraja a entrada de produtores de bens complementares (Shavell, 1991). A pergunta central então se torna: porque os contratos são firmados? Uma outra pergunta básica acerca de contratos é: porque as partes o devem querer compor, isto é, porque elas deveriam querer fazer planos uma com a outra. Várias razões podem ser apresentadas, a saber.

8.3.1. Coordenação A razão mais directa para o uso de contratos é coordenar acções independentes. A coordenação pode ser alcançada pelo anúncio antecipado das intenções das partes. Mas na conjuntura institucional actual, no entanto, os contratos oferecem maior estabilidade que meros anúncios ou declarações de intenções. Em particular, eles oferecem registos permanentes que podem ser usados pelas partes que sofram de memorização imperfeita ou por aqueles que carecem de delegar competências aos seus agentes ou sucessores. Note-se que quando os contratos são usados para motivos de coordenação, são auto-obrigatórios, no sentido de que é do interesse de cada uma das partes ex post submeterem-se ao equilíbrio escolhido. Consequentemente, os outorgantes podem dedicar a maior parte da sua atenção a problemas de formação e interpretação, e relativamente pouca atenção a problemas de obrigatoriedade e imperatividade. Segundo Myerson (2004), esta função de coordenação tem sido menos discutida que as funções de mecanismo de incentivo, abaixo, mas pode ser, de longe, o propósito mais importante que os contratos servem na prática. 8.3.2. Partilha do Risco A segunda razão para o uso de contratos é a presença da re-alocação mutuamente benéfica ou partilha de riscos. Contratos de seguros, pelos quais o segurado paga o prémio e estão cobertos contra sinistros, são um exemplo de acordos feitos por motivo de partilha de riscos. Há outros exemplos, caso dos contratos de parceria. 8.3.3. Implementação de Trocas em Tempo Útil Outra razão para o uso de contratos é a existência da possibilidade da implementação de trocas em tempo útil, quando tais dependam de eventos futuros. Por exemplo, consideremos um contrato de seguros que cubra um sinistro que ocorra no Estado “A”, mas não no Estado “B”. Sob este contrato, o assegurado paga um prémio à seguradora em troca de indemnização por sinistro ocorrido no Estado A, não no Estado B. Esta indemnização é feita em tempo útil, regra geral, sem carecer de ida ao tribunal. 8.3.4. Implementar Produção em Tempo Útil Finalmente, os contratos são valiosos pela promoção da produção com antecedência, com antes da troca. Esta produção com antecedência tipicamente eleva o excedente disponível para troca, mas requer recursos de fundo de tal modo que possam ser recuperados se a troca contemplada não for completada. Por exemplo, um fabricante de roupas pode aumentar o preço que recebe para os seus produtos produzindo-os para irem de encontro à satisfação das necessidades dos seus compradores, sejam especificamente (fatos padronizados) ou apenas moderadamente (adoptar corte e costura de modo a que estejam em moda e exposição durante um período de tempo limitado, apenas). Uma vez que os materiais usados para fazer a roupa são combinados de uma forma particular, eles não poderão ser facilmente reconfigurados para produzir outros artigos. Em tais plataformas, produtores serão relutantes em avançar, a não ser que possam ser assegurados que irão recuperar os seus custos ex post . 8.3.5. Limitações Contratuais como Mecanismos de Compromisso Enquanto os contratos são regularmente úteis para a obtenção de compromissos, eles podem ser mecanismos imperfeitos pelas razões que a seguir apresento. 8.3.5.1. Dificuldades de Especificação Por ser difícil prever ou apontar todas as potenciais contingências que possam ser pertinentes ao desempenho das obrigações contratuais das partes, os contratos actuais são muitas vezes deixados incompletos. Este estado incompleto tem pelo menos dois significados: primeiro, o contrato simplesmente falha na prevenção de certas contingências, caso no qual o tribunal chamado a decidir do contrato, ou as próprias parte, teriam de decidir depois da ocorrência do facto o que fazer se tais contingências surgissem. Segundo, o contrato poderia cobrir todas as contingências pertinentes, mas não de uma maneira perfeita, como seria ideal, visto o contrato não distinguir cirurgicamente as obrigações consequentes, dentro das possíveis contingências. Em qualquer um dos casos, o contrato falhará em segurar o compromisso das partes a um decorrer de acções adversas ex post. 8.3.5.2. Custos de Garantia/Execução Há sempre custos quando se pretende segurar uma parte ao seu compromisso, quando ela tenta escapar a este. Se o contrato se encontra sob a jurisdição de um tribunal, por exemplo, devem ser contratados advogados e evidências devem ser juntadas, e indemnização por perdas e danos são prováveis de se esperar após algum período de tempo. 8.3.5.2.1. Acções Inobserváveis e Inverificáveis Mesmo se um compromisso legal foi estabelecido e os meios de o garantir estão disponíveis, o beneficiário de uma promessa de contrato pode não estar apto a determinar se a promessa foi cumprida ou quebrada. Por exemplo, o comprador típico de um produto complexo de consumo não está em posição de dizer se o produto foi fabricado de acordo com as especificações de garantia. No máximo, ele pode observar se o produto funciona como esperado. Mesmo que numa promessa se possa determinar que houve um incumprimento, poderá, mesmo assim, ser impossível demonstrar tal facto a um tribunal, a um custo razoável. Vejamos este exemplo: um fornecedor pode entregar bens substitutos que parecem razoavelmente equivalentes a um leigo ou a um tribunal, mas que as partes sabem que são bens enquadrados abaixo do padrão de qualidade desejado e combinados. Em tais situações, a incapacidade de o prometido provar que a promessa sofreu um incumprimento, torna as limitações contratuais ineficazes como método para assegurar o compromisso. Por outro lado, as partes, às vezes, podem contratar ao redor da falta de perícia do tribunal (veja-se Maskin e Tirole, 1999). 8.3.5.2.2. Inconsistência Dinâmica Nos casos os quais o propósito do compromisso contratual é a promoção de um investimento específico, os incentivos das partes em se manterem ligados ao acordo podem mudar. Em particular, as partes podem desejar modificar ou renegociar conjuntamente o seu negócio. Mas se as partes antecipam que tal negociação terá lugar, poderá provar-se ser impossível induzi-los a empreender um investimento eficiente ex ante. 8.3.5.2.3. A Necessidade de um Compromisso Pré-contratual Alguns compromissos, em ordem a servir seus propósitos, devem ser levados a cabo antes das partes estarem em posição de empreenderem um acordo voluntário final. Por exemplo, as partes podem gastar recursos à procura de parceiros contratuais ou a determinar se a troca vale a pena. Mesmo estando já disponível um parceiro e a transacção potencial identificada, negociar os termos contratuais leva tempo e despesa. Nas relações novas não é fácil as partes concordarem com rapidez aceitar responsabilidades com antecedência. Em relações contínuas ou repetidas é possível para as partes concordarem em aceitar responsabilidade com antecedência de um negócio final. No que toca aos contratos, a lei reconhece a maioria destes problemas e segue uma variedade de arranjos doutrinais para lidar com eles. No entanto, por estes arranjos serem imperfeitos, as partes usam frequentemente contratos legais em combinação com outros mecanismos de compromisso legais e não legais, tais como depósitos, fianças, ameaças mútuas, troca de reféns, investir em preferências altruístas, etc. O sucesso dos contratos legais depende fundamentalmente do modo como funciona em combinação com esses mecanismos substitutos ou complementares, e não só do trabalho que desempenha isoladamente. 8.4. Questão Normativa Muitas discussões normativas relativas ao contrato andam ao redor da temática da liberdade contratual: até que ponto a contratação privada não normatizada nos levará a consequências sociais não desejadas? Abordarei sobre esta questão mais adiante. 8.5. Organização Remanescente do Trabalho O remanescente do presente trabalho encontra-se dividido em cinco capítulos, quatro dos quais correspondem às maiores divisões conceituais de doutrina e de normas do Código Civil que versam sobre os contratos. No capítulo III, secção 9, intitulado “Liberdade Contratual”, discuto o limite do poder das partes para criarem obrigações contratuais. Analiso matéria que possibilita saber que negócios jurídicos serão reconhecidos e garantidos por uma instituição legal do Estado, e que sujeitos têm o direito de criar negócios com direito à tal garantia. Falarei das vantagens e desvantagens do formalismo contratual e dos argumentos para a necessidade de regulação dos contratos. No capítulo IV, secção 10, intitulado “Formação dos Contratos”, identificarei e analisarei as várias dimensões nas quais o comportamento pré-contratual pode afectar a eficiência da troca e o modo como as normas da formação dos contratos podem afectar os incentivos ao longo dessas dimensões. Discuto os mecanismos de formação de contratos, bem como as regras que norteiam as obrigações das partes antes de efectivarem um negócio. No capítulo V, secção 11, intitulado “Interpretação de Contratos, falar da problemática do contrato incompleto e relacioná-la à questão da interpretação; apresentarei as consequências do contrato incompleto. No capítulo VI, secção 12, denominado “Garantia dos Contratos” irei apresentar questões gerais da garantia, abordar sobre como as normas estaduais e institucionais são traduzidas em custos e benefícios que podem motivar as partes a agirem em consonância com as suas obrigações e a assegurar contra terceiros a falta de conformidade. Irei fazer análise aos incentivos dos sujeitos contratuais para violarem ou não um contrato e tomarem precauções, e relacionarei tais incentivos à figura da responsabilidade civil. Neste capítulo veremos, também, como a revelação de informação é relevante no processo de contratação e influi na vontade de os sujeitos se ligarem e cumprirem o acordo. Como não poderia deixar de ser, falarei de alguns aspectos da garantia privada. Na secção 13, concluirei este trabalho, apresentando um breve resumo sobre a importância e os principais motivos do uso dos contratos e fazendo algumas observações e recomendações. Na secção 14 apresentarei algumas recomendações.

CAPÍTULO III

9. LIBERDADE CONTRATUAL O assunto de início em qualquer discussão no âmbito dos contratos é a liberdade contratual. Nenhum sistema garante todos os acordos privados. Mas a maior parte dos acordos que comportam trocas económicas legítimas são, pelo menos, presumivelmente passíveis de serem garantidos. Neste capítulo irei analisar a liberdade contratual e os seus limites. Na subsecção 9.1 irei definir a liberdade contratual; na subsecção 9.2 apresentarei o princípio da liberdade contratual, à luz do Código Civil; nas subsecções 9.3 e 9.4 apresentarei e discutirei os principais argumentos que são normalmente usados para justificar os limites e o formalismo contratuais; na subsecção 9.5 apresentarei os factores a desfavor da liberdade contratual. Na subsecção 9.6 farei menção a mais argumentos para a regulação dos contratos.

9.1. A liberdade Contratual Definida Liberdade contratual é a manifestação da autonomia da vontade no domínio dos contratos. A autonomia da vontade consiste no poder reconhecido aos particulares de auto-regulamentação dos seus interesses de auto-governo da sua esfera jurídica. 9.2. Princípio da Liberdade Contratual Nos termos do artigo 405º do Código Civil, o legislador permite aos particulares fixarem de forma autónoma o conteúdo dos contratos, celebrarem contratos diferentes aos previstos no Código Civil ou incluir nestes cláusulas que lhes aprouver e, também, abre a possibilidade de se reunir num mesmo contrato regras de dois ou mais negócios total ou parcialmente regulados na Lei.

9.2.1. Regulação do Estado versus Garantia do Estado O conceito de liberdade contratual abarca várias considerações distintas. Uma importante distinção entre a sanção proveniente do governo, negativa ou positiva: será permitido às partes entrar num determinado contrato, versus, a lei garantirá esse contrato? Estas duas questões não são equivalentes: existem muitos acordos que não podem ser garantidos por um tribunal. Mas isso pode ainda ser útil como dispositivo de compromisso se as partes puderem implementar e administra-los de modo privado. A título de exemplo, sob os modernos estatutos “antitrust”, a desaprovação do governo, no que toca a condutas anti-competitivas, vai para além da não garantia do contrato. Inclui interferência activa por via da responsabilidade civil e, em alguns casos, acusação criminal.

9.2.2. Liberdade Contratual Positiva versus Liberdade Contratual Negativa A liberdade para entrar numa sujeição contratual teria menos importância se não fosse acompanhada pela complementar liberdade de evitar tal sujeição em contratos nos quais não se pretenda entrar. Geralmente, esta liberdade negativa aplica-se a quase todos os tipos de obrigações contratuais, mas não a todos. Por exemplo. Alguns tipos de negócios (barcos de travessia, vias férreas, entre outros) são obrigados a entrar em troca com qualquer pessoa que os deseje. 9.2.3. Cláusulas Essenciais versus Cláusulas Acessórias É necessário distinguir-se cláusulas contratuais essenciais (que as partes não estão autorizadas a modificar ou suprimir), das cláusulas contratuais acessórias (que as partes estão, teoricamente, autorizadas a modificar, mas que norteiam o contrato à matéria que as partes mantém no silêncio). Um exemplo destas últimas seria a proibição de as pessoas prestarem trabalho involuntário, o que previne as pessoas de empenhar seu trabalho por períodos longos, até mesmo quando seja do seu desejo. Por ser cara a obtenção de contratos completos, todo o sistema de contratos deve providenciar cláusulas acessórias que versem sobre os assuntos os quais as partes não negociaram especificamente. O efeito regulador destas cláusulas, no entanto, está relacionado e circunscrito aos custos de contratação à sua volta. Segundo Camerer et al (2003) o uso destas cláusulas é motivado ou por propósitos de regulação ou pelo desejo de estabilizar os custos de transacção. Este autor também propugna que tal uso é um método liberal de regulação contra as fracas ou menos esclarecidas decisões causadas pela racionalidade dos padrões de comércio. Ayres e Gertner (1989, 1992) sugeriram que as cláusulas acessórias podem ser empregadas como um monitor que induz as partes a revelar informações privadas que possam ter relevância numa interpretação ex post ou numa decisão ex ante, em entrar em negócio.

9.3. O Facto Económico a favor da Liberdade Contratual 9.3.1. O Bem-estar Económico Um facto económico a favor ou contra a liberdade contratual é baseado nas consequentes implicações no bem-estar. Nesta secção faço uma breve revisão de o que uma análise de bem-estar dos mercados sugere acerca da liberdade contratual. Economistas tipicamente usam dois critérios de bem-estar. Um, conhecido como Eficiência de Pareto (ou óptimo de Pareto) , avalia uma alocação de entre um dado cenário de factores procurando questionar se existirá uma segunda alocação que: (1) nenhuma das partes prefira mais do que a primeira alocação proposta e, (2) pelo menos uma das partes prefira mais do que a primeira alocação proposta. Se tal segunda alocação existe, a alocação proposta é considerada ineficiente (de modo alternativo, Pareto inferior). Nesta situação, a segunda alocação é considerada Pareto superior. Se tal segunda alocação não existe, a primeira alocação proposta é considerada Pareto superior. Enquanto o critério de Pareto é desejável para regrar alocações indesejáveis, nem sempre serve como um guia útil para seleccionar uma alocação desejável. Uma medição de bem-estar alternativa é uma função que congrega, de alguma maneira, as preferências das partes. Qualquer alocação que maximize o bem-estar social deve ser Pareto eficiente. Mas a eficiência de Pareto não implica necessariamente que haja maximização do bem-estar social. Por exemplo, só é socialmente maximizador quando o bem em troca seja concedido à pessoa que mais valor dê ao bem ou serviço transaccionado.

9.4. Regulação da Liberdade Contratual 9.4.1. Princípio da Liberdade da Forma (ou da consensualidade) O princípio da liberdade da forma postula que, salvo quando seja um imperativo decorrente da lei, a validade da declaração negocial não depende da observância de forma especial (artigo 219º). As partes contratuais podem estipular uma forma especial para a declaração (artigo 223º). A inobservância da forma convencional (artigo 223º) torna o negócio ineficaz, visto ela ter carácter constitutivo, consagrando-se uma presunção de essencialidade. No entanto, dos artigo 364º, números 1 e 2 ; 373º e seguintes e 220º obtemos que a inobservância da forma legal, quando exigida por Lei, é sancionada com a nulidade, excepto quando ela determine outra consequência. Outros artigos para a compreensão desta matéria seriam os referentes aos efeitos da declaração de nulidade e da anulação (artigo 289º), o do enriquecimento sem causa (artigo 473º), entre outros. Mas, há um mas! Será que a possibilidade de invocação da nulidade por vício da forma não pode ser excluída por aplicação da cláusula geral da “boa-fé” ou do “abuso de direito”? Seria verdadeiramente escandalosa, excedendo manifestamente os limites impostos pela boa fe, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito, a arguição da nulidade, com fundamento no vício da forma, por um contratante que a provocou (artigo 334º ). A doutrina divide-se. A aplicação das regras de forma pode conduzir a soluções de menor equidade, mas a criação e tutela da valor da segurança jurídica só pode ser plenamente realizado sacrificando o critério de “justiça de cada caso”. Mas então, onde é que ficamos? O intérprete, desde que aceite como regra geral a norma que prescreve a nulidade dos negócios feridos de vício de forma, está legitimado para, nos casos excepcionais do artigo 334º, afastar a sua aplicação. Fora destes casos, se uma das partes actuou com má fé nas negociações, o negócio é nulo. Mas surgirá uma indemnização (artigo 227º) .

9.4.2. Enquadramento Geral do Formalismo Contratual Depois da apresentação da posição do Código Civil é importante fazer um enquadramento geral. Depois, em seguida apresentarei as vantagens e desvantagens do formalismo contratual, tanto do ponto de vista de análise jurídica, como de análise económica, que são os principais propósitos deste trabalho. A lei impõe uma série de requisitos formais a serem satisfeitos de modo a que os acordos contratuais possam ser garantidos pelo estado, por via dos tribunais. Geralmente, a falha em satisfazer tais requisitos resulta meramente numa negação do estado em garantir tal acordo, não nalguma sanção. Mas há situações nas quais tal negação de garantia pública opera como uma sanção obrigatória, especialmente em negócios de rápida execução (da expressão inglesa “one-shot deals”), onde o ganho potencial ou perda por via de lacuna do contrato são altos, quando comparados ao valor de futuras relações de negócio. Por exemplo, poucos negócios usariam contratos orais para governar a produção e venda de maquinaria pesada; e poucos advogados aconselhariam o seu uso. Em tais casos, os requisitos formais têm uma importante consequência reguladora. Muitas formalidades têm justificação, em parte, pelas necessidades administrativas e de coordenação do sistema legal. As regras de oferta e aceitação são tipicamente interpretadas como convenções sociais que servem para ajudar as partes contratantes a certificarem-se de que as palavras por si usadas têm o mesmo significado para todos, incluindo terceiros interessado no acordo. A Lei encoraja as partes a estruturar os seus acordos e a criar e a apresentar registos de tal forma que baixe os custos ex post de procurar a garantia pública do acordo. No entanto, muitas formalidades também servem propósitos de regulação. Por exemplo, o requisito que exige que todos os documentos num litígio judicial devam ser apresentados num determinado tamanho de papel, serve puramente propósitos administrativos. Mas o requisito que propugna que a licença de casamento de um menor deva ser assinado por um tutor ou pai da daquele, também ajuda a prevenir que o menor tome uma decisão de carácter irrevogável.

9.4.3. Vantagens do Formalismo Contratual Quando vistas como restrições à liberdade contratual, as formalidades podem ser justificadas como vantagens porque: • Operam como corrector de problemas de informação e alavanca da dose de reflexão das partes. As partes entrando em acordo nem sempre se apercebem de o estar a fazer, especialmente se forem principiantes numa comunidade de comércio formal, da mesma maneira, podem não compreender todas as obrigações específicas enraizadas nessa contratação. Por um lado, as formalidades que advertem as partes de assumirem obrigações não percebidas ou não desejadas e podem prevenir relações de troca ineficientes. Por outro, formalidades escondidas podem levar os intervenientes ingénuos a pensar que estão perante negocio legal, enquanto não. • Podem providenciar uma resposta efectiva, quando da sua presença despoleta algum processo institucional que opera como garantia contra algum problema. • Possibilitam separar os termos definitivos do negócio da fase pré-contratual (negociação). • Permitem uma formulação mais precisa e completa das vontades das partes. • proporcionam uma certa publicidade do acto. • podem ajudar a corrigir várias externalidades negativas, especialmente as relacionadas com a assimetria de informação, adicionando custos a comportamentos causadores de externalidades. Nos mercados, as formalidades que não permitem afastar a oferta de garantia dos produtos ou serviços vendidos fazem com que os agentes comerciais de alta qualidade se mantenham no mercado, suportando trocas comerciais de alta qualidade. Adicionalmente, a incerteza quanto à existência da garantia do contrato poderia, em alguns cenários, afectar terceiros. Tais externalidades podem explicar a obrigatoriedade da formalização dos contratos de venda de imóveis ou do contrato de casamento, por exemplo. Ambos os contratos têm implicações potencialmente significantes para outros membros das partes contratantes da família e comunidade. • Finalmente, formalidades podem ajudar a intimidar os agentes oportunistas, que esperam tirar vantagens dos problemas de informação e de comportamento acima mencionados. 9.4.4. Desvantagens do Formalismo Contratual Os formalismos contratuais podem ser desvantajosos porque, principalmente: • reduzem a fluência e celeridade do comércio jurídico. • pode despoletar eventuais injustiças derivadas de desvinculações posteriores com fundamento em nulidade por vício de forma.

9.4.5. Limitações Contratuais Substantivas Em adição às restrições práticas impostas por exigências formais para a contratação, alguns acordos não são passíveis de serem garantidos, pela sua substância. Tais limites de garantia poderão servir para viciar certos termos do contrato, apenas, deixando o remanescente do contrato completamente passível de ser garantido, mas com os termos viciados substituídos por termos legais padrão, ou por termos definidos pelo tribunal como sendo os mais justos e aplicáveis (vide-se Craswell, 1993). Os vícios da vontade são perturbações do processo formativo da vontade. Quando haja vícios quer dizer que a vontade não foi formulada de um modo julgado normal. Os vícios da vontade são: o erro, o dolo (artigo 253º), a coacção (artigo 255º), o medo e a incapacidade acidental (artigo 257º) . Não sendo interesse deste trabalho esgotar matéria relativa aos vícios, farei menção do erro, da incapacidade acidental, da coacção e do temor reverencial.

9.4.5.1. Erro Os sistemas legais recusam-se a garantir contratos que se baseiem em informação assimétrica, pelo menos nos casos em que a parte desinformada não esteja ciente da sua desvantagem informacional. A garantia é especialmente desfavorecida quando uma parte tenha causado à outra a desinformação, por exemplo, pela má representação dos factos materiais que levaram à assinatura do negócio. Estaríamos perante um negócio fraudulento, consequentemente formado sob o vício do erro (Craswell, 2006).

O erro permite que uma das partes escape do negócio por constatar discrepância significantes causadas pela outra parte e que esta poderia facilmente ter evitado.

9.4.5.2. Incapacidade Quando uma das partes contratuais é incapaz de medir os custos e benefícios não há nenhuma base para se presumir que o contrato é eficiente. A lei declina garantir contratos firmados por menores, pessoas intoxicadas e mentalmente inabilitadas. Isto evita que se tire vantagem dos incapacitados. 9.4.5.3. Constrangimentos e Modificações Contratuais Existe negação da garantia sobre contratos que tenham sido formados sob condições coercivas. Por exemplo, um contrato que postule o salvamento de um navio em troca de 10% da sua carga, seria garantido, enquanto um que previsse o mesmo salvamento em troca de 90% da sua carga, muito provavelmente não seria garantido.

9.4.5.4. Temor Reverencial (influência imprópria, artigo 255/3) Uma quarta limitação da liberdade contratual é a que decorre do temor reverencial, da influência imprópria. Esta aplica-se quando uma das partes tem tal influência sobre a outra que chegam a faltar requisitos de autonomia para a outra. Temos os exemplos clássico do marido e da mulher e do advogado e do seu cliente. A influência imprópria não invalida totalmente o contrato. Mais do que isso, ela leva a uma regulamentação ex post.

9.5. Factores a Desfavor da Liberdade Contratual Atrás, foquei pontos a favor da liberdade contratual. Agora irei concentrar-me na apresentação de pontos contra. Pela análise do Teorema de Coase encontramos duas bases através das quais se pode discutir contra a (total) liberdade contratual: (1) os terceiros que não são parte do contrato afectados pelas externalidades resultantes da contratação; e (2) alguns problemas da negociação que inibem as partes de desenhar um contrato considerado óptimo.

9.5.1. Externalidades para com Terceiros A eficiência dos mercados e a contratação privada depende da existência de externalidades para com terceiros . A ineficiência de um mercado, quando as externalidades estão presentes, pode justificar restrições aos contratos privados. Para os casos em que tais externalidades sejam negativas , a sociedade vive melhor restringindo, por exemplo, a liberdade de vendedores e compradores estabelecerem preços. Muitas vezes as vítimas de externalidades não são conhecidas ao tempo da contratação.

9.5.2. Assimetria de Informação A assimetria de informação entre as partes contratuais pode resultar em distorções ao mercado. Autores como Hermalin (2002) e Spier (1992) aplicam esta ideia à questão do desenho do contrato, mostrando que a assimetria de informação entre as partes ao tempo da negociação do contrato pode levar a distorções no contrato resultante. Tal distorção leva a uma diminuição de bem-estar. Sempre que as partes negoceiem contratos imperfeitos, levanta-se a questão de se saber se é objectivo do sistema legal melhorar estas matérias, ou restringindo ex ante o cenário de possíveis contratos ou pela acção apropriada ex post dos tribunais. 9.5.3. Poder de mercado Dos mercados competitivos pode esperar-se um aumento de bem-estar na ausência de externalidades. Quando, no entanto, uma ou mais entidades detêm o poder de mercado, do mercado não se pode esperar que resulte a maximização da alocação do bem-estar. As firmas com este poder produzem menos bem-estar, o poder reduz o bem-estar. Consequentemente, as políticas públicas deveriam, geralmente, opor-se aos contratos que promovam o poder do mercado sobre a competição, tais como os acordos dos chamados cartéis. Esta lógica estende-se a outros contratos tais como o de exclusividade, que firmas podem assinar somente para manter, estabelecer ou alargar o poder de mercado. Note-se que o poder de mercado está ligado ao poder de negociação, que muitas vezes se encontra do lado do vendedor. A situação de perda de bem-estar diminuiria numa situação em que o comprador se encontrasse numa posição em que tivesse informação relativa aos custos marginais e calendários do vendedor. Assim poderia negociar da maneira “pegar ou largar” muitas vezes usada pelo vendedor, que usualmente detém o poder de negociação.

9.5.4. Capacidade e Racionalidade Limitadas De modo geral, presume-se que as partes que entram em contrato são sofisticadas e possuem a requerida capacidade. Consequentemente, qualquer contrato no qual elas voluntariamente entrem, é, numa expectativa racional, superior para eles do que uma não contratação. Isto é, cada parte estima que a sua utilidade esperada da contratação excede a utilidade da não contratação. Veja-se que a racionalidade, sendo assumida, tem duas componentes. Primeira, nenhuma das partes entraria num acordo que pensaria ser mau ou pior para si, na sua expectativa, do que a não contratação. Segundo, cada parte forma as expectativas de maneira correcta e objectiva. Por exemplo, se alguém responde a um “spam email” de assunto: enriqueça depressa”, presumivelmente espera enriquecer-se, mas tais expectativas não são racionais; isto é, a pessoa é racional, numa primeira análise, mas não numa segunda.

9.6. Outros Argumentos para a Regulação dos Contratos 9.6.1. Justiça Distributiva No âmbito dos contratos, ao contrário do que acontece com as cláusulas normativas da lei criminal, por exemplo, é relativamente difícil usar as normas de direito privado como instrumentos de distribuição. Isto porque as obrigações contratuais são, geralmente, tomadas de livre vontade, de tal forma que mudanças no sistema legal vigente serão acompanhadas por mudanças nas reservas das partes nas suas trocas comerciais, tendendo a mudar a incidência de tal regulação aos seus benefícios pretendidos (Buchanan, 1970). Políticas que internalizam as externalidades têm efeitos distributivos. De um ponto de vista da Economia Política, tais efeitos, por serem abrangentes, são provavelmente muito mais importantes do que a eficiência dos ganhos da explicação do padrão da regulamentação legal. Por exemplo, políticas que obrigam à revelação de informação ou limitam a entrada no mercado podem causar redistribuição.

9.6.2. Liberdade e Autonomia No contexto das normas que versam sobre contratos há uma perspectiva para a liberdade contratual e para a autonomia. Sobre esta matéria debruçar-me-ei mais nos capítulos IV e V, abaixo, da formação e interpretação dos contratos.

9.6.3. Inalienabilidade Tanto a moral como as normas legais limitam negócios ou transacções ligadas a matérias que sejam fundamentais à cidadania e à identidade da pessoa. São exemplos comuns a proibição da escravidão, prostituição sexual e transferência de direitos políticos tais como o sufrágio e o de serviço militar. Muitas restrições são melhor explicadas pela ideia que defende que a troca de bens jurídicos relevantes injuria alguns interesses fundamentais do agente restringido, ou algum interesse social não pode ser traduzido em termos materiais ou pecuniários.

CAPÍTULO IV

10. FORMAÇÃO DOS CONTRATOS Em muitos mercados, como bazares e centros comerciais, as partes firmam contratos sem qualquer tipo de negociação. Em situações mais complicadas, no entanto, um contrato é o culminar de um processo extenso de comunicações que incluem ofertas e contra-ofertas e trocas de informação. Tais comunicações são governadas por uma tabela bem estruturada de normas jurídicas que determinam quando, como e em que termos as obrigações contratuais são criadas. Segundo HERMALIN e KATZ (1991), a discussão legal, sobre a formação dos contratos, tende a focar o a questão mais para o afunilamento das comunicações das partes para formulários convencionalmente reconhecíveis, do que em termos de regulação mais directa. Do ponto de vista económico, as normas da formação dos contratos são relevantes porque influenciam os resultados das trocas. Ligando consequências aos vários actos e omissões que os comerciantes podem escolher de um contrato numa negociação, as normas legais afectam os incentivos das partes a fazer e a responder a ofertas, a trocar informações e a comunicar com todos. Nesta secção identificarei e analisarei as várias dimensões nas quais o comportamento pré-contratual pode afectar a eficiência da troca e o modo como as normas da formação dos contratos podem afectar os incentivos ao longo dessas dimensões.

10.1. O Comportamento Pré-contratual Mesmo antes de se conhecerem, as potenciais partes contratantes tomam uma série de decisões que influencias possíveis ganhos sobre um futuro contrato. Nem todas essas decisões serão necessariamente acertadas ou óptimas. Algumas decisões criam externalidades positivas ou negativas, e outras comprometem investimentos que são vulneráveis a atrasos. Nesta subsecção identifico e discuto três dimensões do comportamento pré-contratual: a procura por parceiros contratuais, aquisição e revelação de informação do valor do acordo, e realização de investimentos pré-contratuais. 10.1.1. A Procura por Parceiros Contratuais Para que as partes estejam em posição de efectuarem um acordo, devem suportar as despesas da procura de potenciais parceiros de negócios. Tais despesas incluem publicidade, envio de correspondência, viagens e tempo das partes. Essa procura cessa no momento em que as partes se sintam seguras de terem encontrado o parceiro que se manterá fiel ao acordo. HERMALIN e KATZ (1991) afirmam que o nível de pesquisa que é vantajoso para uma parte, não é necessariamente os mesmo que o nível que seria socialmente óptimo , por duas razões. Em mercados com pesquisa bilateral, o esforço de pesquisa de cada parte providencia externalidade positiva que reduz os custos de pesquisa de parceiros. Segundo, há custos financeiros associados à pesquisa que somente uma parte pode desejar financiar motivada pelo desejo de obter melhores resultados.

10.1.2. Aquisição e Revelação de Informação do Valor do Acordo De modo a conduzir o negócio, as partes não só têm de se encontrar, como também determinar se o contrato que os une é vantajoso. A obtenção e revelação dessa informação pode ser onerosa e a vontade das partes em incorrer nesses custos irá depender do facto de elas poderem reaver o investido em acordos subsequentes. No que toca aos investimentos da informação, a imposição da partilha de informação tende a cortar o incentivo de a adquirir, assim, há um potencial intercâmbio entre a produção eficiente de informação ex ante e o uso eficiente de informação ex post. Nesta matéria, Kronman (1978ª), discute que requerer que comerciantes de mercadorias revelem informação privada sobre o valor de mercado eliminaria os seus incentivos para fazer análises de mercado e previsões. Se informação deveria ser produzida, depende se é socialmente valiosa, em oposição a simplesmente ter valor de redistribuição privada. Deste modo, é melhor que haja imposição de informação de modo a que se impeça os intermediários de obterem rendas indevidas. Se a informação é obtida e revelada antes da troca comercial, no entanto, irá depender não apenas nos requisitos do regulamento da respectiva troca, mas também nos direitos de propriedade, a natureza relacional da informação e da estrutura do mercado. A revelação de informação também pode ser compelida pela estrutura das expectativas da negociação. Por exemplo, Grossman (1981) apresenta um modelo de garantia de produtos no qual os compradores racionalmente assumem o pior acerca dos vendedores que não revelam sua informação privada. Vendedores com relativamente boa informação são levados a revelar de modo a evitarem o efeito de cepticismo dos compradores. Note-se que a revelação induzida por estes jogos teoréticos podem desencorajar a aquisição de informação do mesmo modo que a revelação imposta pela regulação legal.

10.1.3. Investimento Pré-contratual Muitas das normas que versam sobre contratos visam a protecção de incentivos ao investimento. Mas essas normas somente entram em cena apenas depois do contrato formado. Alguns investimentos, no entanto, devem ser levados a cabo antes do momento que passível de existir responsabilização contratual. Por exemplo, os esforços de pesquisa devem preceder as negociações contratuais, e a negociação deve preceder a formação do contrato. Ambas, a pesquisa e a negociação podem ser onerosas. De forma similar, outros investimentos podem ser atrasados até ao fim das negociações, mas o seu valor será reduzido por esse atraso (Katz, 1996c). Fornecedores de bens podem reduzir os seus custos de produção comprando material quanto os preços estão baixos ou adiantando trabalho quando o negócio está fraco; e os compradores podem aumentar o valor de troca investindo em entradas complementares de material. Mas se eles esperarem até ao fim da negociação para começarem as preparações, muitas dessas oportunidades irão desaparecer. Não é desejável providenciar-se uma protecção completa para investimentos pré-contratuais, porque tal protecção poderia levar a uma confiança excessiva. Enquanto as partes negoceiam, elas podem descobrir informação que revele que o acordo desejado não deveria ser concretizado. Caso isto aconteça, qualquer investimento terá sido desperdiçado. Segundo Hermalin (1995), as regras que governem os contratos devem, ou pelo menos deveriam, promover confiança no tempo certo, balançando os benefícios do investimento na produção e os custos do desperdício.

10.1.4. Comportamento Estratégico na Negociação A troca de informação é uma dimensão da eficiência na negociação, mas não a única. As partes negociantes podem dissipar recursos de várias maneiras: pela comunicação excessiva, pela protelação, entre outras. Uma forma de precaução a estes comportamentos é a dependência das negociações nas limitações impostas por lei (como é o caso das dos trabalhadores que não se podem oferecer para trabalho excessivo, acima do legalmente permitido), na formação dos contratos. 10.2. Evitar Falhas de Comunicação As partes contratantes devem saber quando a negociação está completa e se foi formado algum vínculo, visto que, se as partes tiverem uma percepção inconsistente a este respeito, valor significativo pode ser desperdiçado. Se uma das partes contratantes acreditar que foi formado um vínculo obrigacional, enquanto de facto não, ela poderá desperdiçar recursos tentando apresentar trabalho ou poderá rejeitar outras oportunidades lucrativas de negócio. Reciprocamente, se uma das partes contratantes não estiver ciente da formação do vínculo obrigacional, poderá falhar a sua preparação ou mesmo incorrer em múltiplas responsabilizações resultantes de incumprimentos e perdas associadas. Uma das funções mais importantes das normas que regulam a formação do contrato é promover canais de comunicação transparentes de modo a que as partes possam perceber onde se posicionam. As normas que regulam a formação do contrato perseguem esta tarefa de duas maneiras distintas. Primeiro, estabelecem formas e termos que as partes devem usar quando negoceiam os seus acordos. Segundo, alocam os riscos de falha de comunicação de modo a que as partes tomem óptimas precauções para se prevenirem e assegurarem dos mal-entendidos. Esta temática da falha de comunicação é mais utilmente percebida nos termos do problema da interpretação. Determinar se um contrato foi formado levanta as mesmas questões na determinação dos termos no qual foi formado. Por exemplo, é necessário identificar-se os significados das frases que são usadas na negociação, conciliar diferenças interpretativas das partes ou entre as partes e o tribunal, estabelecer regras padrão que serão aplicáveis quando as partes tenham deixado a negociação em aberto até próxima sessão. 10.3. Oferta e Aceitação A distinção entre as normas que versam sobre os contratos e outras fontes de obrigações legais é que os contratos baseiam-se em acordos voluntários. O princípio fundamental da formação dos contratos é de que deve haver mútuo consentimento, em ordem a estabelecer-se uma relação obrigacional vinculativa. O consentimento não se refere aos estados mentais das partes, o que claramente não pode formar a base de um sistema de garantia pública, mas para a interferência de terceiros relativamente a esses estados. Para simplificar este problema de interferência, advogados normalmente afirmam que para formar um acordo deve haver uma oferta (que consubstancia o consentimento da parte) e também uma aceitação (que evidencia o consentimento da contra-parte). 10.3.1. Perfeição na Declaração Negocial Seguindo a doutrina da recepção, que é a adoptada pelo nosso legislador civil (tanto para os negócios unilaterais como para os bilaterais), o contrato está perfeito quando a resposta contendo a aceitação chega à esfera de acção do proponente, isto é, quando o proponente passa a estar em condições de a conhecer .

10.3.2. Proposta Contratual Só existirá proposta contratual quando ela for suficientemente precisa, se dela resultar a vontade de o seu autor se vincular e houver consciência de se estar a emitir uma verdadeira declaração negocial . 10.4. O Papel do Tribunal na Formação dos Contratos Uma das funções básicas dos tribunais, relativamente aos contratos, é reconhece-los como tendo sido formados, isto é, se são válidos e são passíveis de serem garantidos. Se o reconhecimento da formação do contrato baseia-se num sinal claro de acordo das partes, de tal modo que cada uma facilmente reconhece que houve mútuo consentimento e que o contrato foi firmado, dois benefícios essenciais se seguirão. Primeiro, porque as partes estão habilitadas a firmar contratos e sabem imediatamente que estes serão garantidos, estarão aptos a beneficiarem-se sem qualquer atraso de actividades que acrescem valor, tais como a contratação de colaboradores e a compra de materiais de construção, por exemplo. Segundo, porque as partes podem evitar entrar em acordos de sinal que poderiam também constituir contratos válidos, não terão receio de se engajarem na procura de parceiros, na busca de informação sobre possíveis contratos e negociar sobre eles, pelo que as 1não recearão serem ditas estarem num contrato que não desejam. 10.5. Resumo da formação dos contratos A divisão entre as normas que regulam a formação dos contratos e outras partes das normas que versam sobre eles não é clara. Por exemplo, o instituto da fraude, do ponto de vista da liberdade contratual, ajuda a evitar que as partes entrem em contratos sem a deliberação adequada e pode ajudar a poupar custos impostos pelo sistema legal quando as partes entram em acordo sem um adequado quadro de apoio. Também ajuda na circulação de informação e na redução da falha de comunicação. Similarmente, permite que se evite contratos ineficientes e encoraja as partes a partilharem informação que pode prevenir mal-entendidos e investimentos desperdiçados que podem resultar deles. Adicionalmente, as regras que regulam a formação do contrato interagem significativamente com as normas que governam as soluções das lacunas.

CAPÍTULO V 11. INTERPRETAÇÃO DOS CONTRATOS: Contrato Incompleto A oferta e a aceitação apenas dão início ao processo de troca contratual . Para que esta troca seja completa, o contrato deve ser performado e cumprido; e se não cumprido, garantido. Provavelmente, a fonte mais usual de disputas contratuais são as diferenças de interpretação. O problema da interpretação dos contratos providencia uma base às normas que regulam os contratos que contêm regras e princípios que são projectados para o tratar. A problemática legal da interpretação corresponde à problemática económica do contrato incompleto. O contrato incompleto captura a ideia de que a contratação da vida real pode falhar na produção de contratos que sejam preciso e detalhados. Economistas atribuem este falhanço à assimetria informacional: as partes contratuais antecipam eventos que consideram ser contingências, mas que não servem como contingências por não serem verificáveis, isto é, por não serem analisáveis por terceiros (juízes, entre outros); em outras palavras, as partes estarão melhor informadas sobre as questões do que qualquer terceiro. Por sua vez, segundo HERMALIN e KATZ (1993), advogados muitas vezes atribuem a falha dos contratos às inevitáveis ambiguidades da língua e da linguagem ou pela tentativa de racionalismo da parte ou das partes (talvez proveniente da sua decisão de não incluir a presença de um advogado na criação do contrato). Nesta secção irei falar do problema do contrato incompleto e relacioná-lo à questão da interpretação . Começarei, na próxima subsecção, por considerar algumas definições de contrato incompleto. Na subsecção 11.2 falarei da fonte dos contratos incompleto, incluindo determinantes ex ante, tais como o racionalismo e a assimetria informacional, bem como factores ex post, tais como custos de verificação e incentivos dinâmicos decorrentes da renegociação. Na subsecção 11.3 falarei das consequências do contrato incompleto com relação à eficiência da troca negocial.

11.1. Modelando Contratos Incompletos De um ponto de vista teórico, é útil modelar um contrato desde uma série de ventos passíveis de serem verificados até aos seus resultados. Por exemplo, um contrato de seguro poderia conter previsões relativas ao dano ao carro de alguém (um evento verificável) e ao pagamento ao assegurado (um resultado). Neste contexto, “verificável” significa observável não só pelas partes contratuais mas como também por terceiros, que pode ser um juiz que possa ser chamado a dirimir uma disputa. O foco em eventos verificáveis tem motivações. Numa contingência de um evento não verificável (não observável por terceiros) não haveria a possibilidade de uma terceira parte julgar a extensão da falha ou incumprimento ao contrato (existindo), ou quem a protagonizou (se alguém protagonizou). Consequentemente, uma obrigação contratual que depende de um evento inverificável não pode ser eficientemente garantido por terceiros. Como tratarei adiante, veremos que há casos em que as partes podem desejar basear o seu contrato em eventos observáveis, mas não verificáveis por terceiros. A garantia seria também difícil se uma das partes contratuais não pudesse observar o evento provocador da contingência (por exemplo, o caso de um consumidor que não saberá dizer se o mecânico arranjou bem ou mal o automóvel). A parte não saberia até que extensão a outra parte estaria fora de conformidade com o contrato (se estava). Tal ignorância iria, assim, tornar o contrato impossível de ser garantido. Por este motivo, a observabilidade é considerada um requisito informacional mínimo para um evento definir uma contingência contratual.

11.1.1. Contratos Literalmente Incompletos e Contingências não Previstas Um contrato é literalmente incompleto quando apareça um evento ou contingência que não tenha sido antecipada pelo contrato; isto é, o contrato é omissivo no que respeita ao que deveria suceder dado esse evento ou contingência. Segundo HERMALIN e KATZ (1993), é fácil completar-se contratos por um simples adicionar da cláusula residual “outros para além do mencionado”. Isto é, o literalmente completo pode ser alcançado por um simples adicionar de cláusula que declare, “se um outro evento (contingência) que não esteja listado ocorrer, o resultado será…” De modo a explicar-se os contratos literalmente incompletos, consequentemente, não é suficiente assumir-se que as partes falharam em prever algumas contingências. Seria necessário, de antemão, assumir-se que elas também falharam em prever que elas poderiam falhar a previsão de algumas contingências. De forma alternativa, pode assumir-se que a lacuna é racional. Um motivo para isto pode ser: as partes estão à vontade em deixar que o tribunal aplique um determinado resultado, e que este não seria pior do que aquilo que as partes estariam a prever por si próprios. Os tribunais normalmente reagem às lacunas através da sua integração. Mas há também a possibilidade de se estar perante um contrato nulo ou anulável.

11.1.2. Contratos com Linguística Subdeterminada e Linguística Exagerada Em muitas situações nos quais os contratos não apontem para um resultado claro, o problema a não é que as partes nada disseram, mas sim, que disseram demasiado pouco ou disseram exageradamente. Por exemplo, as partes podem providenciar previsões múltiplas e inconsistentes lidando com o mesmo evento. De outra maneira, as partes podem usar termos que admitam significados múltiplos ou que dependam de outros termos do contrato.

11.1.3. Disputa Ilustrativa Consideremos um caso do Sr. Machava versus a Sra. Idalina, no qual o casal em divórcio entram num acordo sob o qual o marido compromete-se a pagar uma pensão para o filho no valor de 100.000,00MT (cem mil meticais) por ano até que o filho entre na universidade, e 200.000,00MT (duzentos mil meticais) por ano daí em diante. A disputa começa quando o filho terminou o secundário e fora imediatamente chamado para se juntar às Forças Armadas de Moçambique –FADM- e o marido afirmou que a sua obrigação contratual estava suspensa enquanto o filho permanecesse no serviço militar. Esta situação pode ser vista como se a disputa fosse decorrente de um contrato literalmente incompleto se dissermos que o contrato simplesmente não providenciou cláusula para o caso de o filho se juntar às FADM. Adoptando-se esta posição, deveríamos ler esta questão como se o marido tivesse de pagar anuidades mesmo se o filho permanecesse nas FADM. Mas, na realidade, o tribunal sentenciou a favor do marido. Considerou que um propósito não previsto na cláusula era providenciar apoio financeiro ao filho na sua menoridade, e visto as FADM terem tomado responsabilidade, o propósito fora servido e alcançado. Esta situação também pode ser vista como se a disputa decorresse de uma indeterminação linguística se focalizarmos a frase “apoio à criança”. Será que a frase simplesmente se refere a qualquer pagamento efectuado para o benefício do filho ou é, então, limitada aos pagamentos que são objectivamente necessários para a sobrevivência adequada do filho? Linguagem comum provavelmente não é suficientemente precisa para providenciar resposta definitiva a esta questão, e a melhor resposta poderá ser que a frase significa ambas as situações. Finalmente, esta situação poderia ainda ser vista como um caso de contrato economicamente incompleto se assumirmos que as partes, na verdade, desejaram condicionar os pagamentos às necessidades de sobrevivência do filho (em evento observável mas não verificável). Tendo as partes sido aptas a descrever previsões a um custo razoável no seu acordo de divórcio, toda a disputa poderia ter sido evitada. Por outro lado, não é evidente que o casal tivesse um propósito claro tendo chegado à cláusula em questão. Uma outra possibilidade é que o marido simplesmente pode ter desejado pagar o menos possível, a esposa desejasse receber o máximo possível e a cláusula fosse um compromisso pesado. Como o exemplo indica, modelar contratos como um mapeamento formal dos eventos aos resultados é útil, mas poderia falhar em capturar duas características da vida real, nomeadamente, as partes nem sempre possuem uma percepção bem especificada do domínio de possíveis eventos, quer sejam ex ante ou ex post, e que escrevem contratos em linguagem comum, com todas as suas ambiguidades. Mas isto não quer dizer, no entanto que tais falhas ou lacunas necessariamente invalidem ou eliminem a percepção da modelação formal, nem quer dizer que a modelação formal não pode estar ligada a estas características.

11.2. A Fonte dos Contratos Incompletos 11.2.1. Racionalidade Limitada Uma explicação comum para a existência dos contratos incompletos, especialmente para os literalmente incompletos, é a racionalidade limitada. O simples “modelo” da racionalidade limitada é de que as pessoas cometem erros. Elas falharão a previsão de todas as possíveis contingências. Assim, seus contratos sofrerão das contingências não previstas. No entanto, como acima visto, a falha em prever certas contingências não geram necessariamente contratos incompletos a não ser que as partes também falhem prever que poderiam falhar na previsão de certas contingências. Se as partes reconhecem a sua imperfeição, então serão capazes de completar qualquer contrato com a cláusula residual: “outros para além do mencionado”. Evidentemente, o facto de as partes poderem completar qualquer contrato com a cláusula supra mencionada não significa que elas desejariam fazê-lo. Pela sua natureza, a cláusula “outros para além do mencionado”, é uma solução de um tamanho que se enquadra em todas as situações (do anglicismo “one size-fits-all”.

11.2.2. Custos de Descrição e de Contratação Um contrato completo, a título de exemplo, entre um escritor e um editor sobre o que uma determinada obra literária seria bastante impraticável. Se o editor explicasse em grande detalhe o que queria, ele estaria a escrever a obra por si próprio. Os custos de tal fazer presumivelmente ultrapassariam quaisquer benefícios que o contrato detalhado poderia gerar. Há custos para se escrever contratos bem “afinados”. Por exemplo, num determinado capítulo de certa obra literária sobre contingências contratuais, é simplesmente pouco prático descrever todas as contingências relevantes exploradas a fundo.

11.2.2.1. Custos de Descrição A melhor forma de se proceder é assumir-se que as situações relevantes podem ser exaustivamente descritas, mas reconhecendo que os custos de o fazer podem, às vezes, ser tão altos tornando tal acto não praticável, (DYE, 1985). Tendo reconhecido que os custos contratuais aumentam à medida dos detalhes contratuais, a pergunta será: como balancear o ganho marginal de ter mais detalhes, contra estes custos marginais? Do ponto de vista da economia, em muitos cenários o benefício marginal de se adicionar mais detalhes é zero. HERMALIN e KATZ (1991) e MASKIN e TIROLE (1999) mostram que mesmo uma descrição contratual poupada pode ser suficiente para que as partes se satisfaçam como se tivessem detalhado o contrato. Outra razão para que o benefício marginal das partes fosse relativamente baixo é que os tribunais irão interpretar os termos vagos ou em falta ou integrar as lacunas (vide-se Shavel, 2006). Consequentemente, é necessário um modelo de como os tribunais garantem e lidam com os contratos incompletos para uma análise do esforço que as partes deveriam evidenciar para tornarem seus contratos mais precisos.

11.2.2.2. Avaliação e Perícia É possível que mesmo um Juiz ou outro sujeito de direito de uma disputa contratual possa observar uma variante relevante. Ele poderá não fazer uma avaliação apropriada da disputa. Sua avaliação poderá divergir da das outras partes contratuais, talvez por falta de perícia na área relevante. Esta ideia pode ser capturada quando se assuma que quando as partes observam X, o julgador observa (conclui) Y, onde Y é o erro de avaliação do julgador. O erro Y poderá também aparecer porque o julgador lê e interpreta o contrato de modo diferente do que as partes pretendiam. 11.2.3. Ambientes Complexos SEGAL (1992a) sugere que contratos economicamente incompletos podem advir da existência de um ambiente contratual complicado. À medida que o número de potenciais contingências aumenta, o segundo melhor contrato performa cada vez pior. No limite, este segundo melhor contrato não faz nada melhor que o simples contrato incompleto (nesta ideia, equivalente a um não contrato). O motivo para este piorar é que à medida que o número de contingências aumenta, o número de incentivos de constrangimentos aumenta. Como em todos os problemas de optimização, à medida que o número de constrangimentos aumenta, a possibilidade da optimização da solução diminui (pelo menos debilita-se). Dado que a escrita de contratos complexos é onerosa, existe um ponto de corte onde o ambiente é tão complexo que o contrato simples, menos oneroso é superior a um contrato complexo. Esta ideia de Segal assenta é fortes assumpções. De entre elas está o facto de considerar que quase nenhuma variável é verificável, apesar de muitas delas serem observáveis.

11.2.4. Informação Assimétrica Tal como mencionado na subsecção 10.5.2, a assimetria de informação numa relação contratual pode levar a distorções no contrato escrito. SPIER (1992) subscreve esta ideia e sugere que uma distorção consequente poderia ser o contrato incompleto.

11.2.5. Custos de Verificação Em muita da literatura sobre contratos assume-se que, se a informação é verificável, poderá ser verificável sem custos. Na vida real, no entanto, a informação é verificável mediante um custo (monitoria, auditoria, arquivo de registos, vigilância). Se os custos são elevados relativamente aos benefícios que o contrato completo oferece, a consequência será contrato incompleto. Há uma linha literária, começando em TOWSENDS (1979) que considera, em parte, as consequências da inabilidade de se verificar as variáveis de pagamento relevantes devido aos custos de verificação. A principal preocupação desta literatura tem sido os contratos de mútuo, em particular, a decisão de se usar a dívida monetária em lugar de património líquido .

11.2.6. Inconsistência Dinâmica no que Respeita à Renegociação Segundo HERMALIN e KATZ (1993), uma visão comum, apesar de não universal da literatura, é que as partes “nunca deixam dinheiro na mesa”, mesmo em situações fora de equilíbrio. Quando as partes chegassem a um ponto, o qual seria um lugar comum que a distribuição ditada pelo contrato fosse Pareto-inferior, elas deveriam renegociar o contrato. Esta habilidade de se renegociar contratos mina o valor dos contratos que se baseiam em alocações Pareto-inferior. Tais contratos falham ser à prova de renegociação. Para ilustrar o conceito de à prova de renegociação, vejamos o exemplo dado a partir do modelo de renegociação em agências. Num modelo “standard” de agenciamento, para se induzir o agente a trabalhar arduamente, o principal e o agente acordam um contrato que torna o agente dependente de “compensação contingente” resultante (a compensação dos vendedores está frequentemente ligada ao seu volume de vendas). Tal contrato, no entanto, geralmente o primeiro, não é o melhor, porque faz com que o agente adverso ao risco suporte o risco. FUNDBERG e TIROLE (1990) ponderam o que se sucede num modelo contratual standard se existir um período depois de o agente evidenciar esforços antes dos resultados serem conhecidos ( depois de regressar das suas vendas, depois de efectuar suas chamadas, antes dos pedidos de encomendas começarem a aparecer) durante o qual o principal e o agente podem renegociar. Observemos que se, como é tipicamente assumido, o risco suportado pelo principal é neutro, então podemos perceber que deixar o agente com uma compensação que decorre do risco é ineficiente. As partes deveriam renegociar compensação salarial fixa, não contingente para o agente. Porém, um agente racional preveria tal renegociação e, assim, que esta compensação não teria, no final de contas, conexão com o seu esforço. E se não houvesse conexão com e seu esforço, então, ele não teria nenhum incentivo para trabalhar arduamente. Enquanto estes dois autores se esforçam em demonstrar maneiras de restaurar incentivos, obtemos que o potencial para a renegociação limita a efectividade dos contratos. Mais, a consequência poderia ser que as partes renunciassem usar um “contrato-incentivo” usando um que não fosse tão passível de ser renegociado. Este último ponto mostra como a possibilidade de renegociação poderá levar as partes a usar menos contratos completos do que deveriam onde a renegociação é bem menos possível. Isto é, enquanto uma das partes desejaria escrever um contrato contingente no resultado, não poderia. No entanto, existem aspectos complexos em volta desta discussão (vide-se SCHWARTZ e WATSON (2003). Estes autores falam em profundidade da relação entre a complexidade contratual e a viabilidade da renegociação, com particular ênfase para as questões legais e da economia.

11.3. Consequência do Contrato Incompleto 11.3.1. O facto de o contrato estar incompleto é relevante? Existe um debate em cima da relevância ou não de um contrato estar incompleto, e se existem maneiras de as partes contratarem à volta desta incompletude. HERNALIN e KATZ (1991) defendem que a incompletude contratual não é relevante desde que o cenário de variáveis observáveis seja finito e verificável. Mesmo quando as variáveis críticas não sejam verificáveis, as partes podem, muitas vezes, apresentar provas relevantes que, de forma evidente sejam informativas sobre as variáveis que não sejam verificáveis. Se a renegociação é possível, então, pela contratação com base nessas provas as partes podem escrever contratos como se as variáveis críticas fossem verificáveis.

11.3.2. Os Problemas da Mora e da Renegociação A possibilidade da existência de mora, um obstáculo ao contrato, ajuda a explicar o constrangimento e as limitações à liberdade contratual. Os problemas destes obstáculos têm sido objecto de intensa pesquisa na área dos contratos incompletos . Tais trabalhos têm em vista perceber até que ponto o desenho de um contrato pode providenciar um mecanismo alternativo de policiamento destes obstáculos em situações onde a intervenção judicial não seja possível ou impraticável. Como tal, esta pesquisa pode ser encarada como sendo uma aplicação particular da pergunta, considerada anteriormente, o facto de o contrato estar incompleto é relevante? Um exemplo ilustra o problema. Uma firma “A” desenvolve um produto que uma segunda firma, “B” irá comercializar (A, é um estúdio, B, uma empresa de distribuição). Por causa da sua experiência, B pode observar a qualidade do produto produzido por A. No entanto, tal qualidade poderia ser suficientemente disforme que seria difícil, se não impossível, descrever no contrato ou verificar em Tribunal de forma não ambígua. Colocar incentivos, segundo, HERMALIN e KATZ (1993), poderia gerar problemas. Se B se comprometesse a comprar o produto a um preço fixo, A, agindo oportunistamente, não teria o incentivo de investir o suficiente na produção de produtos de alta qualidade. Se o contrato fosse de renda compartilhada, os incentivos de A e de B seriam fracos por causa dos problemas decorrentes dos trabalhos em equipa. Por fim, se o contrato fosse assinado antecipadamente, mas as partes tivessem negociado depois de A ter desenvolvido o produto, B poderia atrasar, criar obstáculo, isto é, capturar algum do valor criado por A, negociando oportunistamente, desta forma, afectando os incentivos de A. DEMSKI e SAPPINGTON (1991) propõem pactos de preferência para a resolução deste problema. Assim, B tem o direito de adquirir o produto ao melhor preço . Se A sub-investir, B não exercerá a o direito de preferência. aí, A perde. É uma perda de tempo A super-investir. Assim, A deveria investir na medida apropriada e B, sendo indiferente entre exercer o direito ou deixá-lo transcorrer, pode ser assumido como estando a exercer o direito em equilíbrio. Qualquer desejo de troca de excedente pode ser efectivado através de transferências não contingentes. Esta solução de DEMSKI e SAPPINGTON é, segundo ELDIN e HERMALIN (2000), vulnerável à renegociação. lembremo-nos que B é indiferente entre exercer o direito ou deixá-lo transcorrer, mas assume-se estar a exercer o direito em equilíbrio. Reconhecendo que, à data do exercício do direito, o seu pagamento é, assim, independente da sua decisão, B deveria seguir a seguinte estratégia: deixar sua opção transcorrer, mas, depois, aproximar-se de A para uma renegociação de uma transacção a um preço mais baixo . Porque não haveria nenhuma razão para o comércio, é necessário que o produto custe menos a A . Assim, há um ganho para as partes em negociarem um novo preço. Porque este novo preço será menor que o preço de investimento inicialmente previsto de A, B terá dominado a negociação. No entanto, como um negociante racional, A antecipará esta situação, isto é, que B atrasará o processo. Esta antecipação do processo irá adversamente afectar o incentivo de A . Alguns autores (por exemplo BERNHEIM e WINSTON, 1998) procuram restaurar a capacidade dos pactos de preferência para resolver os problemas de mora. Sua abordagem defende que as partes devem estruturar os pactos de preferência de tal modo que os contratos sejam resistentes à renegociação acima descrita. EDLIN e HERMALIN (2000) acreditam menos que aqueles autores na habilidade das partes produzirem contratos que sejam resistentes à renegociação. De acordo com estes autores, põe-se a dúvida de se saber se tais pactos poderiam funcionar dada a ameaça de renegociação, se o preço mais baixo é reduzido a um nível ainda mais apelativo? Se a derivada do investimento óptimo permanecendo nas mãos de A for maior que a divisão desse investimento pelo valor do produto em B , então, será possível atingir resultado eficiente usando pactos preferenciais (com preços muitos baixos com relação ao investimento de A). Se, no entanto, se o preço pago por B for mais baixo que o investimento de A, estes autores provam que nenhum contrato (preferencial ou outro) pode atingir resultado eficiente. Em resumo, reconhecendo a possibilidade de renegociação, se qualquer contrato pode alcançar um resultado eficiente, então um pacto de preferência também pode. Mas há circunstâncias nas quais nenhum contrato é eficiente.

11.4. Aspectos Doutrinais e Legais Concernentes ao Contrato Incompleto Dada a complexidade da discussão teórica atrás apresentada, não é surpresa constatar que grande porção das normas que versam sobre contratos lida, de uma maneira ou de outra, com problemas de interpretação. Tais problemas incluem: como determinar que as partes entraram em acordo, como determinar os termos de qualquer contrato que se forma, e o que fazer se o contrato não cobre, explicita ou implicitamente, situação que advenha ex post. Não sendo o objectivo deste trabalho analisar exaustivamente a doutrina concernente a estas matérias, Começarei por discutir três temas principais que impregnam a lei nesta matéria: a função das cláusulas obrigatórias, a dicotomia da forma e da substância, e a tensão entre as interpretações objectiva e subjectiva.

11.4.1. A Interpretação dos Contratos em Geral 11.4.1.1. A função das Cláusulas Obrigatórias As cláusulas obrigatórias desempenham um papel fundamental na regulação das falhas de mercado. A primeira função destes termos é servir de directriz para os termos contratuais de interpretação sobre os quais as partes não acordaram claramente. Por exemplo, numa compra e venda de bens, a regra é que o comprador deve pagar em dinheiro no momento da entrega. Se as partes desejam efectuar venda a crédito ou outro meio de pagamento devem especifica-lo no seu acordo. Tais regras estendem-se a todos os aspectos dos acordos contratuais, incluindo termos como as perdas e danos, e nenhum sistema legal poderia operar sem eles. Literatura consultada sobre a lei e economia tomou três principais abordagens para a questão de se saber como as cláusulas obrigatórias deveriam ser. Estas abordagens deveriam ser percebidas como reflectindo diferentes significados no que toca ao alcançar do objectivo de um sistema eficiente de completar contratos incompletos. Uma abordagem, seguindo o trabalho de GOETZ e SCOTT (1985), argumenta que as cláusulas obrigatórias deveriam ser escolhidas para providenciar termos que iriam minimizar os custos cumulativos de transacção que incorrem sobre as partes contratantes. No caso especial em que todas as partes enfrentam custos contratuais similares e é igualmente oneroso contratar à volta de todos os termos, por exemplo, isso implica termos que iriam favorecer a maioria. Se, pelo contrário, alguns termos são mais onerosos para o contrato, mais do que outros, ou de entre outros (por exemplo, se é mais difícil as partes especificarem uma multiplicidade de factores do que simples regras), então outras coisas iguais ao padrão deveriam ser estabelecidas em termos que fossem mais fáceis para as partes escaparem aos custos. Isto pode ser chamado de abordagem redutora de custos para as cláusulas obrigatórias. Uma segunda abordagem, de KAHAN e KLAUSNER, 1997, reconhece que os custos contratuais levarão muitos sujeitos contratuais a cingirem-se as cláusulas obrigatórias, mesmo se não for aquela que teriam escolhido. Nesta ordem de ideias, esta abordagem advoga a escolha dos termos pela sua eficiência substantiva. Tal abordagem é mais apelativa em cenários onde existem muitas externalidades, selecção adversa, ou racionalidade excessiva na contratação, de tal modo que há relutância das partes em saírem dos termos familiares largamente usados. Uma terceira abordagem, seguindo AYRES e GERTNER (1989, 1992), discute que as cláusulas obrigatórias deveriam ser usadas para encorajar as partes que detenham vantagem informacional a revelar tais informações antes de assinarem o acordo, mesmo que isso signifique escolher termos que em equilíbrio ninguém quer usar. Estes autores dão como exemplo casos em que contratos ambíguos que chegam a ser interpretados a desfavor da parte que desenhou o contrato. Tal interpretação dificilmente será o que o autor do contrato esperava, discutem, mas serve como incentivo para que este autor escolha fazer uso de linguagem clara que será também da conveniência da contra-parte. AYRES e GERTNER referem tais regras como sendo de previsão de penalizações, porque eles escolhem termos que operam como penalização para a não revelação de informação. Uma terminologia talvez mais precisa é chamar a isto de abordagem de obrigação de informação. No entanto, esta abordagem destes autores, apesar de constituir uma ilustração lúcida, não tem aplicação clara, do ponto de vista positivo e normativo. Do ponto de vista normativo, a obrigatoriedade de prestar informação não é desejável a todo o tempo. Pode ser necessário permitir-se às partes colherem os frutos da sua vantagem informacional em ordem a induzi-los a adquirir informação inicialmente. E mesmo que fosse desejável promover a revelação de informação, uma norma de penalização falharia em providenciar incentivos suficientes nesta matéria, se o valor da renda associada à vantagem informacional fosse superior à penalidade/sanção. Poderia ser o caso em que a parte informada manipula a negociação quando a informação poderia revelar segredos de negócio mais valiosos que um contrato actual. Do ponto de vista positivo, as normas jurídico-contratuais não se enquadram no conceito de modelo de penalização.

11.4.1.2. Forma versus Substância na Interpretação dos Contratos A grande questão que se apresenta no âmbito da interpretação dos contratos é: até que ponto o processo de interpretação deveria ser minucioso; e esta questão é comummente articulada em termos da dicotomia da forma e substância. Especificamente, muitas normas têm o efeito de privilegiar certas matérias interpretativas e descontam outras. Tais normas são usualmente estabelecidas formalmente de tal maneira que confinam sua atenção a um grupo de matérias que podem ou não trazer interferências. Uma abordagem mais substantiva à interpretação dos contratos, em contraste, tentaria chegar a uma compreensão mais integrada, baseada numa avaliação razoável de toda a matéria. Por exemplo, no Direito Civil (apesar de algumas excepções), um documento escrito que constitua acordo das partes não pode sofrer contradição ou variação por prova advinda de entendimento oral, anterior ou futuro . Na falta de documento escrito, no entanto, uma parte contratual pode introduzir e um tribunal pode considerar qualquer informação que deseje, em ordem a determinar o conteúdo do acordo. Do ponto de vista económico (KATZ, 2004), a questão da forma versus substância pode ser assimilada a um problema de aquisição óptima de informação. Um contexto mais alargado pode sempre ser obtido, adquirido, mas a custo de tempo, dificuldades e interferência com os incentivos, sendo mais aceitável parar-se em algum ponto óptimo. Vejamos a seguinte análise de Katz: tenhamos a letra (D) a representar uma função que mapeia desde uma série de factos até à sentença, por exemplo, de pagamento de indemnização. Uma interpretação ex post irá depender da informação disponível para tal, que podemos chamar de cenário de informação (I). (Por exemplo, um tribunal consciente sobre os usos nas trocas comerciais irá interpretar as palavras constates de um contrato de modo diferente que um que não esteja). Este cenário de informação depende de três fontes potenciais: a informação embutida pelas partes no contrato (I0), a informação apresentada pelas partes ex post num julgamento (I1), e a informação disponível para o tribunal baseada no seu conhecimento geral e experiência, chamemos de (Ia). A informação introduzida pelas partes no contrato ou num julgamento é uma variável ou escolhida num jogo de comércio para se maximizar o retorno das partes na contratação ou em litígio, ou o equilíbrio de um resultado de um jogo de não cooperação no qual as partes individualmente decidem que informações introduzir. Introduzir informação é oneroso, mas os custos de informação ex post e ex ante podem interagir, e mais informação pode ajudar o tribunal a tomar decisão mais eficiente. Nesta ordem de ideias, o regime de interpretação legal dos contratos consiste na função (I0, I1, Ia) que especifica como o agente da interpretação combina as três possíveis fontes de informação (por exemplo, uma concepção radicalmente anti-formalista diria que o agente pode considerar toda a informação disponível, caso em que “R” seria a função de união). Uma concepção com um regime mais formal, sobre a ideia de apresentação de provas, restringiria o “R” limitando a influência de certas categorias de informação; por exemplo, na apresentação de provas, toda a informação em I1 que fosse inconsistente com I0 seria posta de lado. De modo parecido, um regime que desfavorecesse contratos estandardizados sob a teoria de que ninguém os lê, afastaria toda a informação em I0 que fosse inconsistente com I1. As considerações que determinam uma boa abordagem para a interpretação de contratos são inúmeras. Mas há que saber que as cláusulas de interpretação do contrato irão influenciar o comportamento das partes contratantes em muitos aspectos: no que toca às decisões de violação do contrato, tomada de precauções atempadamente, eliminação de prejuízos, à obtenção, reunião e comunicação de informação, a partilha do risco, investimento com e à base de confiança, a comportarem-se oportunisticamente, e a gastarem recursos em litígios, e por aí em diante. Por isto, é extremamente difícil desenhar conclusões gerais no que toca a como a interpretação dos contratos deveria proceder. SCHWARTZ e SCOTT (2004) desenvolveram um modelo no qual as partes beneficiam quando os seus termos contratuais são interpretados correctamente, em média, mas são relativamente indiferentes a uma variação de interpretação dentro do significado. Neste caso, seria óptimo para o tribunal interpretarem numa base de provas restrita, mínima, porque esforços adicionais de interpretação são onerosos mas não providenciam benefícios de incentivo de uma perspectiva ex ante. Também, SHAVELL (2006ª) assume que os custos contratuais de escrita ex ante são positivos e que é possível escrever pelo menos algumas normas de interpretação de modo a que elas possam ser aplicadas sem custos (ou mais realisticamente, que o custo marginal da aplicação é zero, dado que as partes vão a tribunal, de mesmo modo). Neste caso, será óptimo para as partes deixarem alguns termos contratuais em aberto, para serem integrados ex post pelos tribunais, e se os custos de escrita contratual forem muito altos, para os tribunais anularem os termos escritos a favor de outra interpretação . O mesmo autor defende que as partes deveriam poder escolher um regime de interpretação do seu próprio interesse, um regime nem sempre reconhecido pelo sistema legal. Para os que trabalham com normas no âmbito das instituições públicas, que, segundo este autor, têm lacunas no conhecimento detalhado dos custos e benefícios da informação, é possível oferecer alguns tópicos de regras. Por exemplo, a interpretação formal é mais eficiente quando: (1) os custos de negociação ex ante são relativamente baixos em relação aos custos de renegociação; (2) ou as partes ou o tribunal são propensas a interpretar o contrato de modo preconceituoso; (3) as chances de uma disputa (ou o risco em caso de disputa) são relativamente altas; (4) os resultados legais são relativamente sensíveis aos gastos de litigação; (5) investimentos específicos devem ser feitos por pessoas distantes da transacção, ou têm valor relativamente independente ao contexto; (6) as partes têm um controlo relativamente bom sobre os seus agente que desenham o seu contrato, ligados aos agentes da negociação; (7) as partes têm relativamente bom acesso a sanções não legais. Em todas estas situações, os custos esperados da integração de lacunas contratuais ex ante são baixos, relativamente aos custos da integração ex post, de tal maneira que é mais vantajoso que se evidencie maior esforço logo em primeira mão. Reciprocamente, quando os custos da renegociação são elevados, a extensão da propensão ao preconceito é significante, e por aí, os custos ex post esperados da integração de lacunas são relativamente baixos e é mais vantajoso que se adie disputas de interpretação. A interpretação substantiva é relativamente mais útil para pequenos comerciantes, que se encontram menos bem posicionados para incorrer no empreendimento dos custos fixos de uma negociação detalhada ex ante; que têm relativamente fraco acesso a redes reputacionais ex post; que são mais prováveis de desencadear a sua própria negociação; que são menos prováveis a serem capazes de recuperar investimentos específicos em trocas de bens substitutos; e os quais são menos provável de enfrentar interpretação preconceituosa ex post em tribunais. Reciprocamente, os grandes comerciantes e experientes deveriam preferir que os seus contratos fossem norteados por algumas regras formais de interpretação. Esta distinção é importante. Nos dias que correm temos observado comerciantes contratando sob a garantia do regime de mecanismos como a arbitragem.

11.4.1.3. Interpretação Objectiva versus Interpretação Subjectiva A interpretação objectiva refere-se ao significado que seria reconhecido por um intérprete de compreensão razoável e alheio ao contrato, enquanto a interpretação subjectiva refere-se ao significado que é percebido pelas partes. No entanto, a doutrina consultada não apresenta uma indicação clara de quando o significado objectivo prevalece ou de quando o significado subjectivo prevalece. Mas, o que acontece é que o Estado rejeita garantir contratos que contenham termos não razoáveis, isto quando as partes atribuam diferentes significados ao acordo e há assimetria de informação entre elas. Nesta situação, havendo relativa subjectividade, serão os factores objectivos determinantes para a obtenção do significado do contrato. Mas a distinção objectivo/ subjectivo também pode ser percebida em termos da dicotomia da forma e substância, nisto, um padrão de interpretação objectiva leva o intérprete a limitar a sua tenção aos factores que seriam acessíveis a um observador objectivo, enquanto um padrão de interpretação subjectiva direcciona o intérprete a factores que podem somente ser acessíveis às partes intervenientes no contrato.

11.4.2. Alguns Aspectos Doutrinais e Legais Específicos 11.4.2.1. Contratos Adesão Muitas vezes, as partes não negoceiam contratos individualmente para cada ocasião em que entram em negócio; em vez disso, elas usam formulários padrão que incorporam regras habituais e negoceiam apenas à volta de alguns termos (tais como o preço e quantidade) que são essenciais para os seus propósitos transaccionais. De um ponto de vista económico, tal comportamento é uma franca resposta à economia de mercado na produção dos termos contratuais. No âmbito legal, no entanto, contratos-adesão são considerados com mais ambivalência. Apesar da reconhecida necessidade de tais tipos de contratos, põe-se uma interrogação no que toca à problemática da autonomia (porque muitas pessoas não lêem nem compreendem os formulários da contra-parte, deste modo, não podendo com sapiência assentir nos seus termos) ou da justiça distributiva (porque a parte que desenha os formulários detêm um grau “injusto” de poder de negociação). Os contratos-adesão são interpretados usando os mesmos métodos que os contratos em geral. Por exemplo, se a parte que desenha o contrato sabe que incorporou nele um termo não usual, que a outra parte não conhece e que se soubesse da sua incorporação não entraria em acordo, então, o termo deixa de ter relevância para o contrato, isto é, deixa de fazer parte deste. 11.4.2.2. O Implícito Dever de Boa-fé Os tribunais requerem que as partes contratuais actuem dentro dos ditames da boa-fé , na sua performance e na execução dos seus deveres contratuais. Esta regra proíbe actos ou acções oportunistas que, apesar de estarem conformes a letra da cláusula, partem de um espírito que opera no sentido de privar a contra-parte de um benefício razoável esperado da negociação, por exemplo, um empregador usar do seu direito de cessar um contrato de trabalho com um funcionário exactamente numa fase em que este tenha acumulado comissões de vendas ainda por serem pagas. 11.5. Avaliação Global da Interpretação das Normas Contratuais Em geral, a economia da interpretação dos contratos é um campo relativamente desminado, comparado à análise económica das normas contratuais, em geral. Enquanto os contornos gerais do entendimento legal nesta área são mais ou menos consonantes com a teoria económica dos contratos, o rápido e recente desenvolvimento da literatura da economia não foi ligada, sintonizada por um crescimento correspondente das Leis.

CAPÍTULO VI 12. GARANTIA DOS CONTRATOS A garantia é um meio de tutela jurídica para a defesa dos direitos subjectivos e interesses legítimos dos seus titulares. Se o titular do direito de sancionar for o Estado, estamos perante a hetero tutela. Se o titular do direito de sancionar for também titular do direito violado, excepcionalmente o Estado admite a auto tutela (tutela particular) . No entanto, só a hetero tutela garante a igualdade de tratamento. A razão da existência dos contratos é fechar um compromisso ex ante que uma ou ambas as partes poderiam não honrar ex post. O uso do contrato para estabelecer tal compromisso poderia estar minado se o contrato não pudesse estar garantido do modo que as partes tivessem antecipado. A garantia dos contratos está muitas vezes nas mãos dos tribunais, que impõem sanções às partes que violem ou infrinjam uma obrigação contratual. Como veremos adiante, os contratos também podem ser garantidos pelas próprias partes, pelo uso de mecanismos como as cláusulas penais. Começarei, no entanto, por falar da hetero tutela (garantia do Estado), porque para além de ser a mais falada na literatura consultada, sua compreensão é útil em ordem a compreender-se quando a garantia pode ser mais atractiva. Esta secção é longa. Na subsecção 12.1 abordarei questões gerais da garantia. Na 12.2 falarei das perdas monetárias por violação contratual. Na 12.3, da complicação na determinação de danos monetários. Na subsecção 12.3, da garantia privada dos contratos.

12.1. Questões Gerais da Garantia 12.1.1. Cláusulas Penais (artigo 810º e seguintes) e Contratos Incompletos Num sentido, todas as disputas legais são sobre ressarcimentos. Mesmo quando um tribunal decrete a nulidade de um contrato, essa posição pode ser vista como dizendo que a parte queixosa não é titular de qualquer ressarcimento por violação de tal contrato. Além disso, tal posição pode ainda intitular as partes a outras soluções legais, por exemplo, em algumas circunstâncias, uma ou as duas partes podem ser requeridas a devolver montantes pagos em adiantado. Do ponto de vista da economia o que realmente importa não é a questão doutrinal “o contrato foi formado validamente?”, mas sim o resultado, a questão do ressarcimento, “quanto dinheiro posso reaver?” (ou “quanto dinheiro serei obrigado a pagar?”). Num outro sentido, entretanto, a identificação de certos actos como violações contratuais e a identificação de certos montantes como ressarcimento, são um artefacto dos contratos incompletos, além do mais, num hipotético contrato completo, o contrato por si iria especificar os pagamentos e outros actos que seriam exigidos em todos os possíveis Estados do mundo. Com tal contrato não haveria motivos para se dizer que alguns actos em alguns Estados do mundo seriam conformes com o contrato, enquanto se dizia que outros actos em outros Estados estariam de disformes ou até mesmo em violação. Também, não haveria motivos para se chamar alguns pagamentos de ressarcimentos por violação contratual. Como vimos na secção dos contratos incompletos, é muito difícil, ou mesmo raro, encontrarmos contratos completos, no mundo real. Em particular, os contratos reais são, a maior parte das vezes, contratos incompletos em dois sentidos. Primeiro, mais do que especificar todos os possíveis actos que uma parte pode tomar, eles especificam apenas os actos de cada uma das partes que irão bastar para estarem conformes o contrato, por exemplo, “vendedor deve entregar bens em 1 de Julho de 2009; o comprador pagará mil meticais até 10 de Julho.” Segundo, as partes poderão falhar em especificar os passos que deveriam ser tomados se cada uma delas falhar estar de acordo com o contrato, por exemplo, se o vendedor entregar menos 40 bens ou se somente fizer a entrega no dia 15 de Julho; se o comprador se recusa a pagar. As partes às vezes providenciam termos explícitos que especificam os resultados para o não cumprimento do contrato. Em outros casos, quando as partes contratuais falham especificar as consequências do não cumprimento, o sistema legal irá fornecer as cláusulas já constantes da Lei, tal como fornece regras para outras questões que o contrato pode não fazer menção.

12.1.2. Responsabilidade Civil e a Obrigação de Indemnização Em alguns casos, as partes que falhem no cumprimento dos seus contratos poderão ser obrigados por tribunais a actuarem de certa maneira, sob a ameaça de sanções mais severas .

12.2. Perdas Monetárias por Violação Contratual Irei nesta secção virar-me para a questão das perdas monetárias por violação contratual e falarei da indemnização em dinheiro. A previsão de indemnizações altas incentiva o pagamento da parte lesada do contrato (e reduz o pagamento da parte violadora) em caso de incumprimento, enquanto previsão de pequenas indemnizações produz o efeito contrário. No entanto, este efeito, por si só, é meramente distribucional e não irá alterar sozinho o valor esperado da transacção. Desde que ambas as partes estimem correctamente a probabilidade de violação, perspectiva de uma maior ou menor responsabilização por perdas e danos pode ser compensada pela cobrança de um preço mais alto (ou mais baixo), deixando ambas as partes com o mesmo nível de retorno esperado. Mais importante, na maior parte dos casos, o valor esperado da transacção depende, em parte, das várias acções que as partes possam tomar para aumentar (ou reduzir) o valor. Além disso, a previsão de indemnização por violação do contrato irá afectar o incentivo das partes em tomar tais acções, por exemplo, o seu incentivo de performarem o contrato em vez de o violarem, ou tomarem precauções contra contingências que possam levar à violação, ou fazerem investimentos transaccionais específicos cujo valor será perdido em caso de violação. Irei debruçar sobre cada um destes incentivos abaixo.

12.2.1. A Decisão do Violador de Violar o Contrato Suponhamos que um vendedor deva decidir se performa o contrato a um custo “C”, quando a sua performance irá conferir ao comprador um valor “V”. O benefício total será maximizado se o vendedor performar quando e somente quando V ≥ C. Caso contrário, seria mais eficiente para o vendedor não performar, situação doutrinalmente chamada de “violação eficiente”. Para se ter a certeza, se V e C fossem conhecidos ao tempo da contratação, as partes não teriam motivos para o fazerem, a não ser que V excedesse C. Em muitas situações, no entanto, C ou V ( ou ambos) são variáveis cujos valores não serão realizáveis antes de se cumprir o contrato, bem depois de ter sido assinado. Assim um problema interessante é prever-se regras de ressarcimento que irão dar ao vendedor incentivo para performar o contrato se e somente quando V ≥ C. Uma previsão de ressarcimento por lucros cessantes (562º , 563º e 564º ) cria exactamente este incentivo, desde que essas perdas e danos possam ser determinados com exactidão. Este ressarcimento, como já disse, e por outras palavras, força o vendedor a internalizar quaisquer perdas que o comprador sofra com a sua violação. Consequentemente, o vendedor somente tem o incentivo para violar o contrato se os seus ganhos da violação excedam as perdas de ambas as partes. (uma análise simétrica, que omiti neste trabalho, a bem da brevidade, poderia ser aplicada aos incentivos do comprador em performar uma violação do contrato). Antes de me virar a outros incentivos relevantes, no que toca a este resultado, quatro observações podem ser feitas. Primeiro, enquanto a previsão de ressarcimento obriga o vendedor a internalizar as perdas de uma sua possível violação, não dá, necessariamente, ao vendedor quaisquer incentivos para considerar os efeitos que a sua performance ou violação possa ter sobre terceiros. Mas neste trabalho, restrinjo as atenções aos casos onde os efeitos para com terceiros são inexistentes. Segundo, como qualquer outro ressarcimento, o de perdas e danos irá afectar os incentivos do vendedor somente à real possibilidade de vir a pagar por tais perdas e danos. Se, pelo contrário, houver uma significante possibilidade de o vendedor escapar à possibilidade de pagamento, os seus incentivos para o cumprimento do contrato seriam correspondentemente reduzidos. Terceiro, se os tribunais concederem uma medida de reparação mais alta ou mais baixa, ou equivalente, se concederem reparação por lucros cessantes, mas previsivelmente cometerem erros na avaliação dessas perdas e danos, os incentivos do vendedor para a violação do contrato será alterado. Se os tribunais tendem a sentenciar reparação que são mais altas que a verdadeira medida dos lucros cessantes, o vendedor terá maior incentivo para evitar violar o contrato. Se o tribunal, pelo contrário, sentencia reparação mais baixa que a real medida dos lucros cessantes, como parece ser o caso, o vendedor terá um incentivo fraco para evitar violar. A possibilidade de haver erro na avaliação judicial é particularmente possível se alguns ou todos os benefícios do comprador provindos da performance do vendedor forem ou inobserváveis ou não verificáveis. Realmente, se os tribunais pudessem observar todas as variantes, sem erros, seria trivial criar-se incentivos de performance porque se teria estes órgãos da justiça a avaliar a eficiência de todas as violações ex post. Se o tribunal decidisse que a violação era eficiente, o violador poderia ser absolvido de indemnizar, enquanto se decidisse que a violação era ineficiente, o violador poderia incorrer numa sanção severa. Visto deste ângulo, o benefício potencial de se usar previsões de reparação por perdas e danos para criar incentivos para a performance ou para a violação é que esta previsão não requer que os tribunais sejam capazes de avaliar a eficiência de qualquer violação particular. As previsões de reparação por perdas e danos requerem, porém, que os tribunais sejam capazes de calcular o montante que o comprador poderia ter obtido da performance do contrato. Até que ponto os tribunais são capazes de fazer tais cálculos é uma matéria que deixo para um outro trabalho e é um assunto que gera discussão. Quarto, e o mais importante, os incentivos para se performar ou violar o contrato pode até não ser relevante desde que as partes possam renegociar depois os valores de V e C sejam percebidos. Se esta renegociação ex post é possível, então, e sem afastarmos a possibilidade de reparação por violação de contrato, poderia sempre haver um acordo que maximizasse os ganhos das partes em performarem o contrato se e só se a performance fosse eficiente (Shavell, 1980). A possibilidade de renegociação desempenha um papel no âmbito dos contratos incompletos, e os ressarcimentos por violações contratuais são um aspecto dos contratos incompletos.

12.2.2. A decisão do Violador em Tomar Precauções Começando por um exemplo, os custos de um vendedor podem depender de o quão regular a sua linha de produção funciona mal; e a probabilidade de tal mau funcionamento poderá depender de quanto o vendedor gasta na manutenção do equipamento. O vendedor pode escolher conveniência de investimento na manutenção. Só depois, após este investimento, o real valor de C será obtido. Conveniências deste tipo são precauções que podem ser definidas como (a) o custo de cada precaução possível, e (b) o seu efeito marginal na distribuição de onde se retira o C, junto ao benefício associado a cada uma das obtenções de C, tendo em conta o facto de algumas delas irão resultar que o contrato seja performado, enquanto que outras obtenções resultarão que o contrato seja violado. De modo interessante, reparação por perdas e danos decorrentes de lucros cessantes (se medida de forma correcta) pode conceder aos vendedores incentivos para escolherem tais conveniências de investimento na manutenção. Como falado anteriormente, tal possibilidade de reparação força o vendedor a internalizar todas as perdas do comprador de qualquer obtenção de C que resulte numa violação. Como consequência, reparação por perdas e danos pode, em princípio, optimizar ambos os incentivos apresentados até aqui: (a) por conceder ao vendedor incentivo para escolher a precaução, e (b) uma vez que o valor de C está obtido, dando ao vendedor incentivo para escolher entre performar ou violar o contrato. Mais uma vez, qualquer solução de reparação que seja menos que o esperado por lucros cessantes, quer seja por planeamento ou por erro de medição, deverá reduzir ambos os incentivos, enquanto que as soluções que excedam o esperado deverão incrementar ambos os incentivos. Se os tribunais pudessem observar as acções de precaução, e se também pudessem observar todos os factores necessários para o cálculo de uma acção de manutenção de prevenção, haveria outras maneiras de conceder aos vendedores incentivo para se precaverem de forma óptima. Por exemplo, os tribunais poderiam eximir da responsabilidade qualquer vendedor que tomou óptimas precauções. Alternativamente, se as partes contratantes pudessem especificar no seu contrato as precauções a tomar, tal seria garantido por um tribunal, desde que este pudesse verificar os actos de precaução desenvolvidos pelo vendedor. No entanto, o facto de se usar reparação por perdas e danos e lucros cessantes para optimizar os incentivos do vendedor a tomar precauções reside em parte na ideia de que é mais fácil para os tribunais observarem os factores necessários para o cálculo da indemnização por lucros cessantes (isto é, apenas os factores relativos ao valor que o comprador receberia se o contrato tivesse sido performado) do que observar quaisquer destes factores. De forma alternativa, se os compradores podem observar as precauções tomadas pelo vendedor (antes da contratação), a competição entre os vendedores poderia dar ao mercado incentivo de escolher aquele que melhor se precavê. Mesmo que o vendedor escolha não tomar as precauções antes da assinatura do contrato, os incentivos do mercado poderiam ser possíveis se os compradores poderem observar a reputação dos vendedores nestas matérias. Mais adiante, no ponto 5.4, falarei sobre a reputação e de mercados competitivos em conexão com a garantia por outros meios que não sejam estaduais.

12.2.3. As Precauções do Lesado Existem precauções que o comprador pode tomar de modo a reduzir a perda que poderá sofrer se o vendedor violar o contrato. Por exemplo, se houver uma chance significante de um vendedor não entregar determinadas máquinas, como prometido, pode ser eficiente para o comprador manter as suas máquinas antigas como apoio, do que se livrar delas logo após a assinatura do contrato, mesmo que manter essas máquinas antigas seja oneroso. Se o vendedor performar o contrato, as despesas envolvendo tal manutenção da máquinas antigas terão sido desnecessárias. Mas, se o vendedor falhar performar, tais despesas terão sido bem feitas. Conceptualmente, falhar tomar tais precauções pode ser pensado como uma forma de confiança no vendedor em cumprir com a sua obrigação.

12.2.4. A Mitigação de Perdas do Lesado Uma outra forma comum de precaução envolve passos que o comprador toma depois de a violação contratual do vendedor se tornar efectiva. Por exemplo, se o comprador comprou um equipamento especial para usar com uma máquina que nunca foi entregue, esse equipamento pode às vezes ser salvaguardado ou usado, apesar de, talvez, não pelo seu total valor original. Para os tribunais é mais fácil considerar as oportunidades de mitigação de perdas ex post e requerer ao comprador que tire vantagens disso, do que considerar as precauções que o comprador pode ter tomado antes da violação contratual. Em parte, isto acontece porque o valor da mitigação é especialmente saliente depois da violação (ou, do ponto de vista dos contratos incompletos, mais facilmente verificável). Está subjacente a isto a ideia de que se deve evitar exigir compensação por matéria que poderia ser evitada por uma razoável mitigação. Não irei neste trabalho discutir o que é ou não razoável. Este é um tema de grande discussão. No entanto, importa dizer que eficácia do mecanismo da mitigação razoável depende da capacidade de o tribunal verificar os custos e benefícios das várias actividades de mitigação.

12.2.5. A Decisão de Cessar o Contrato Em muitos casos, a performance de um contrato requer uma sequência de várias escolhas ou eventos. Por exemplo, a construção de um edifício envolve centenas de passos distintos, cujas performances podem-se estender por tempo variado. Além disso, algumas vezes, os primeiros passos na sequência devem ser dados num tempo enquanto ainda continua incerto se valerá a pena performar todos os passos a seguir. Por exemplo, se os custos de uma futura construção são incertos, poderá (ou não) provar-se dispendioso finalizar a construção, mas os primeiros passos dessa construção podem ter de começar antes de se estar certo de quais serão os eventuais custos. Em tais casos, cada passo na sequência pode ser pensado como envolvendo uma escolha entre (a) continuar a performar, ou (b) desistir de performar e cessar o projecto. Cessar o projecto de início pode permitir às partes tomarem providência no sentido de reduzirem as suas perdas, como vimos na subsecção sobre a mitigação de perdas. Por outro lado, continuar a performar defere, para cada uma das etapas a seguir, a decisão de continuar ou cessar. No entanto, e segundo Triantis e Triantis (1998), a decisão óptima não é terminar de início apenas quando os ganhos de o fazer excedam o valor do projecto. Seguindo o exemplo acima, o potencial violador, o vendedor, pode cessar o contrato denunciando-o. Enquanto esta situação torna o vendedor sujeito a indemnizar por perdas e danos, também activa a matéria da mitigação acima apresentada, requerendo assim que o comprador inicie a tomada de todos os possíveis passos para a redução de tais perdas e danos. Como resultado, se o vendedor enfrenta uma elevada possibilidade de não performar, poderá reduzir a sua eventual responsabilidade cessando o contrato de início. Deste ponto de vista, uma decisão de cessar o contrato pelo pode ser vista como uma forma de violação contratual, que será eficiente (ou não) dependendo se o cessar do contrato foi óptimo ou não. Realmente, se o vendedor puder ser totalmente responsável por todas as perdas decorrentes da violação, se o contrato é cessado de início, ou todas as perdas subsequentes se o contrato não for cessado de início, irá ter incentivo para tomar uma escolha óptima entre continuar ou cessar de início, pelos mesmos motivos apresentados na subsecção 12.2.1, da violação eficiente. No entanto, fazer do denunciante responsável por todas as perdas é difícil. As perdas de um cessar logo de início de contrato inclui a perda do valor da opção do contrato, que poderá ser difícil de medir para um tribunal; omitir esta perda da medição dos danos sofridos e consequente indemnização fará do vendedor sujeito contratual propenso a cessar o contrato excessivamente cedo (TRIANTIS e TRIANTIS, 1998). Ao mesmo tempo, as perdas de qualquer não performar de contrato podem também ser difíceis de medir; ou podem ser difíceis de colectar, obter, se nessa altura o vendedor estiver insolvente ou falido. Daqui, omitir estas perdas da medição dos danos sofridos tornará o vendedor propenso a cessar excessivamente tarde (CRASWELL, 1990). Talvez por causa destas dificuldades permite-se ao agente lesado, o comprador, neste exemplo, forçar um cessar contratual de início (enquanto tem a outra parte passível de ser responsabilizado por perdas e danos). Do ponto de vista deste, do comprador, uma decisão de cessar o contrato pode ser considerada como uma outra forma de precaução, embora muito extrema, que reduz as perdas que adviriam da violação do vendedor. No mesmo fio de pensamento, uma decisão de não cessar o contrato de início pode ser vista como uma forma de confiança do comprador para com o vendedor, visto que tal decisão aumenta os ganhos se o projecto for bem sucedido, mas também aumenta as perdas se o projecto eventualmente falhar. Na esteira da anterior análise (das precauções e mitigação de perdas, subsecções 12.2.2, 12.2.3 e 12.2.4), o comprador não terá incentivo de tomar esta decisão de modo óptimo se não for assegurado da garantia de total compensação pelas suas perdas. Para finalizar, a decisão de cessar um contrato logo de início deveria ser feita e considerada óptima sempre que houvesse a possibilidade de renegociação, do mesmo jeito que deveriam sempre haver combinações de pagamentos paralelos que, no interesse de ambas as partes, tornassem óptimo o cessar de início do contrato. Tal renegociação pode ser onerosa e a ideia de ser mais ou menos onerosa irá afectar a linha de pensamento das partes, dependendo, por instância, se o comprador (ou uma das partes) tem o direito de unilateralmente cessar o contrato sem o consentimento da outra parte. E a previsão de maiores ou menores pagamentos paralelos (em caso de renegociação) podem também alterar os incentivos, tais como o da confiança ou da tomada de precauções.

12.2.6. A Decisão de Reunir e Revelar Informação Em muitos casos, informação não pode ser descoberta sem investimentos onerosos na recolha de informação. 12.2.6.1. Decidir Entrar em Contrato Quanto maior for a sanção para uma violação de contrato, maior será o incentivo de um vendedor reunir informação sobre os potenciais riscos que o poderão impossibilitar de performar o contrato. Se um vendedor que falhar em performar for considerado responsável por todas as perdas de um comprador, isso fará com que o primeiro internalize a totalidade dos custos de qualquer falha para reunir informação suficiente. No entanto, isto não é incentivo suficiente para o vendedor, ao não ser que este também internalize a totalidade dos benefícios de qualquer investimento adicional da recolha de informação. Um monopolista pode ser capaz de internalizar todos esses benefícios cobrando preços altos; e em mercados perfeitamente competitivos, pressões de competição podem forçar os vendedores a considerar ou contar com esses benefícios, também. Em outros mercados é difícil incentivar os vendedores a reunir informação.

12.2.6.2. Procurar Parceiros Contratuais Em muitos mercados, vendedores (e compradores) podem ter a possibilidade de escolher quanto esforço devotar na procura de potenciais parceiros. Neste caso, os incentivos das partes dependem, em parte, das regras que governam a formação dos contratos (ver capítulo IV, secção 10). Mas, também, os incentivos irão depender das cláusulas penais existentes para os casos de violação contratual. Por exemplo, quanto mais gravosas forem as cláusulas penais, mais difícil será retirar-se de um qualquer contrato, uma vez este formado, e mais as partes investirão na procura longa e dura para se certificarem que encontraram o melhor negócio. Aqui, também, alguns benefícios desta longa e dura procura podem ser sentido pela parte encontrada, mais do que pela parte que procurou. Assim, incentivos de procura ou pesquisa podem ser gerados apenas se o pesquisador consegue internalizar esses benefícios.

12.2.6.3. Precaução e Confiança Óptimas Mesmo que uma parte tenha reunido informação, em alguns casos a outra parte é quem necessita ser dada informação em ordem a tomar uma decisão óptima. Por exemplo, se um nível eficiente de precaução de um vendedor depende de quanto o comprador poderia ganhar da performance, e se o comprador já tivesse essa informação, os incentivos de precaução do vendedor podem ser facilmente optimizados se o comprador comunicar a sua informação ao vendedor (BEBCHUK e SHAVELL, 1991). De modo similar, se um nível óptimo de confiança do comprador depende em parte da probabilidade de o vendedor não falhar performar, e se o vendedor já sabe dessa probabilidade, o comprador estará em melhores condições de escolher um nível de confiança óptimo se o vendedor o informar dessa probabilidade (CRASWELL, 1989b).

12.2.7. Os Efeitos da Heterogeneidade das Partes Informação também importa se os compradores (ou vendedores) devem lidar com uma população de comerciantes heterogéneos. Em muitos cenários, por exemplo, vendedores podem diferir na probabilidade de serem capazes de performar, ou compradores podem diferir no valor que poderiam perder se um contrato fosse violado. Se o tipo de uma parte é sobejamente conhecido pela outra parte, essas diferenças podem ser completamente reflectidas nos preços de cada uma das partes, e outro comportamento, permitindo que cada interacção seja analisada como se envolvesse partes inteiramente homogéneas. Quando as diferenças de características não podem ser completamente observadas, parte da análise acima feita deve ser modificada de alguma maneira. Por exemplo, se compradores diferem no valor que irão perder de uma violação contratual, e se uma cláusula legal reflecte essas diferenças, responsabilizando os vendedores por diferentes tipos de danos provocados, dependendo do tipo de comprador, os custos de responsabilização do vendedor serão baixos quando lidando com compradores de baixo nível de perdas do que com os compradores de alto nível de perdas. Se o vendedor puder reconhecer os compradores de alto risco, eles poderão ajustar os seus preços ou os seus níveis de precaução, ou ambos, para reflectir tais riscos. No entanto, isto dá aos compradores passíveis de receber altos níveis de indemnização por perdas incentivo para ocultarem ou dissimularem os seus grandes riscos, perigos, se puderem. Neste caso, o equilíbrio irá depender da habilidade do comprador passível de receber baixa indemnização apresentar o seu tipo, ou da aptidão do vendedor para identificar e filtrar os tipos de compradores.

12.2.8. A Partilha do Risco e o Seguro Finalmente, em adição a todos os incentivos acima apresentados, ressarcimentos por violações contratuais também têm o efeito de distribuir vários riscos entre ambas as partes. Por exemplo, a previsão de reparação por lucros cessantes, se medida de forma correcta, deixa o comprador seguro. Assim, se o comprador for adverso ao risco, enquanto o vendedor for neutro ao risco, tal previsão de reparação será eficiente, pois irá afectar a atitude das partes perante o risco. Um caso interessante concerne a violações relativas a perdas não pecuniárias que não aumentam a utilidade marginal do comprador. Por exemplo, um fotógrafo que falhe tirar fotos de um casamento pode reduzir o bem-estar dos nubentes, mas isso não significa que eles prefeririam comprar uma apólice de seguros que pudesse paga-los dinheiro adicional se essas fotos não fossem tiradas. Visto deste ponto, seria melhora que as cláusulas de previsão de reparação não compensassem este tipo de perdas (e geralmente não compensam). Ao mesmo tempo, excluir essas perdas das previsões de reparação dos contratos poderia distorcer alguns incentivos atrás apresentados, tais como o incentivo de o fotógrafo tomar as devidas precauções.

12.3. Complicação na Determinação do Danos Até agora, falei sobre os efeitos dos incentivos induzidos por cláusulas de previsão de reparação por perdas e danos decorrentes de violações contratuais. Na subsecção 12.3.1 irei considerar alguns limites práticos para a medição de indemnização; na 12.3.2 falarei de algumas medidas alternativas de indemnização impostas em certos casos.

12.3.1. Limites na Medição da Indemnização A Lei Moçambicana limita as perdas que a restituição por frustração de expectativas irá compensar. Por exemplo, o lesado deve provar o valor da sua perda com uma “razoável certeza”; muitas vezes isto irá excluir a recuperação de perdas especulativas cujos valores eram incertos .

12.3.2. Performance Específica no Geral Em alguns casos, os tribunais ordenam uma performance específica, em vez de sentenciarem pagamentos de indemnização por violações contratuais. Esta sentença requer que a parte violadora performe a totalidade do contrato, apoiado pela ameaça de multas ou mesmo prisão se falhar performar. Se a renegociação for impossível, tal ordem levaria a uma performance ineficiente do contrato, em qualquer caso onde a violação fosse mais eficiente. Desde que as partes possam renegociar, no entanto, elas deveriam sempre ser capazes de evitar esta perda acordando não performar, com os ganhos da não performance sendo partilhados pelas partes de acordo com o seu poder de negociação. Mas se o comprador tiver a ameaça de se fazer indemnizar por uma performance determinada, requerendo assim que o vendedor incorra nos custos de performance, isso permitiria ao comprador obter mais dos ganhos do que se a sua única ameaça legal fosse ter o vendedor responsável por alguma solução do tipo pequena indemnização monetária. Como resultado, quando a renegociação é possível, os efeitos de uma performance específica serão sentidos em todos os sentidos acima mencionados. Quando a renegociação é onerosa, uma performance específica poderia, em princípio, adicionar custos a essa renegociação. Não é claro quando se as negociações requeridas sob uma performance específica serão mais ou menos onerosas do que qualquer outra solução alternativa. Em qualquer caso, se uma performance específica resulta que o comprador seja capaz de negociar por um pagamento superior, isto terá o efeito de aumentar o valor esperado que qualquer indemnização monetária. Por exemplo, a ameaça de se ter de fazer tal pagamento irá fortificar os incentivos do vendedor em tomar precauções contra eventos que o possam expor ao pagamento de tais indemnizações (MURIS, 1982). Mais ainda, esta ameaça irá também aumentar os incentivos do comprador em fazer investimentos com confiança (EDLIN e REICHELSTEIN, 1996). Em geral, uma performance específica torna mais provável que o comprador fique pelo menos tão bem como se o contrato tivesse sido performado, cumprido na totalidade (caso contrário, ele não consentiria em renegociar), considerando que a sentença de uma pequena indemnização não o deixaria tão bem.

12.3.2.1. Performance Específica na Common Law Sob a Common Law, a obtenção de sentença de performance específica tem sido tradicionalmente mais difícil de obter do que indemnizações monetárias. A performance específica é reservada para os casos nos para os quais a previsão de ressarcimento são julgados insuficientes para proteger os interesses e expectativas do lesado ou em outras circunstâncias (por exemplo, quando os bens a serem comercializados são insubstituíveis, quando o violador está insolvente, ou quando o lesado tenha feito um investimento relacional que seria difícil repor ou substituir). Esta restrição da Common Law é justificada pelo facto de a performance específica impôr maiores custos administrativos ao sistema legal, especialmente em situações onde a qualidade de uma performance coerciva é onerosa verificar

12.3.2.2. Performance Específica na Lei Civil Na Lei Civil o sentenciar de uma performance é deveras usado. No entanto, também, muitas circunstâncias, os tribunais sentenciam indemnizações monetárias em substituição de performances. 12.4. Tutela Privada dos Contratos A tutela estadual não é o único meio pelo quais as partes são induzidas a honrar os seus compromissos. Temos a solução dos casos por via da equidade , pelos processos de individualização . Muitas outras hipóteses poderia enunciar, tais como quando a solução resulte de critérios gerais como o interesse do Estado ou o sentimento popular. Particularmente importante é a que respeita à equidade.

Na subsecção 12.4.1 falarei de alguns aspectos da garantia legal.

12.4.1. Aspectos da Garantia Uma razão para que se falhasse garantir os contratos seria que garanti-lo requer acções ex post incríveis das partes,ou que, ex ante, se anteveja que vão ser exaustivas. Uma pequena lista de exemplos é: (1) o acordo é ilegal ou excede o poder das partes contratarem sob o sistema legal aplicável; (2) os tribunais não conseguem verificar os aspectos críticos da performance contratual ou se contingências relevantes ocorreram; (3) a litigação é onerosa em termos de tempo, risco ou recursos materiais; (4) o acusado pode estar insolvente , deste modo, com falta de habilidade de entrar em julgamento; e (5) a disputa ocorre no decurso de uma outra relação de sucesso que as partes não desejam prejudicar. Para os países em vias de desenvolvimento são apresentados mais dois itens: (6) o funcionamento do sistema judicial considerado corrupto; e (7) os tribunais são incapazes de garantir e executar os seus veredictos, porque a polícia é considerada de certo modo corrupta ou indisponível.

12.4.2. Cessação dos Contratos Uma vez um dos sujeitos contratuais cometido uma violação contratual, a outra parte pode, às vezes, escolher entre indemnização ou, simplesmente, retirar-se do contrato sem obter indemnização nenhuma. Este último exemplo usualmente refere-se à rescisão. Se um contrato fosse vantajoso para a parte lesada, esta geralmente iria preferir uma indemnização por frustração de expectativas, lucros cessantes, etc., em vez da rescisão, pois a indemnização daria ao lesado todos os benefícios que teria da sua performance (se todos os benefícios pudessem ser correctamente medidos). Mas se o contrato em questão fosse desvantajoso para o lesado, rescisão poderia ser mais valiosa que a indemnização, visto que permitiria esta parte retirar-se do que poderia ser considerada de perda significante. Para tornar mais complexa esta análise, em alguns casos o lesado pode escolher rescindir um contrato mesmo que já tenha performado parte dos seus serviços sob o contrato. Rescindindo o contrato, o lesado estaria a desistir de recuperar o pagamento especificado no contrato, mas poderia depois intentar acção de restituição para recuperar um valor judicialmente determinado pelos seus serviços. Um lesado racional não escolheria a rescisão contratual, a não ser que fosse mais favorável e vantajosa para si. No entanto, deve ter-se em conta que a lei limita o uso da rescisão como resposta à violação das partes . 12.4.3. Sanar Irregularidades Como acima referi, e por exemplo, o direito de um comprador rescindir um contrato pode estar limitado pelo direito de o vendedor sanar quaisquer defeitos que possam existir nos bens vendidos. Desde que o tempo determinado para a entrega dos bens não tenha expirado, o vendedor tem completa liberdade de tentar sanar qualquer defeito e entregar bens conformes. No entanto, mesmo depois de expirado o tempo da sua entrega o vendedor ainda tem algum direito a tentar sanar, apesar de este direito estar sujeito a alguns limites legais alguns dos quais são vagos). Por exemplo, o vendedor não pode levar mais do que um “tempo razoável” para sanar tal situação. Em casos nos quais é evidente que o vendedor irá eliminar o defeito, o direito a sanar serve para eliminar o efeito da cláusula de rescisão .

13. CONCLUSÕES O presente trabalho é longo e muitas conclusões foram já dadas. Consequentemente, irei limitar-me a fazer uma breve terminação que incidirá sobre aspectos que considero pertinentes relembrar. Também, farei algumas observações em jeito de disposições finais. Da elaboração desta tese podemos perceber que o diálogo entre a Economia e o Direito pode colaborar para associar eficácia na produção de normas jurídicas (eficácia com aptidão para produzir efeitos, e eficiência como aptidão para atingir o melhor resultado com o mínimo de erros ou perdas, obter ou visar ao melhor rendimento, alcançar a função prevista da maneira mais produtiva). O funcionamento dos mercados depende do ambiente legal para garantir o cumprimento dos contratos, ou seja, para dar certeza aos negócios com vista a promover a criação de riqueza. O formalismo contratual é vantajoso por permitir corrigir e minimizar problemas de informação, advertindo as partes de assumirem obrigações não percebidas ou não desejadas, prevenindo que as relações de troca sejam ineficientes. A utilização dos contratos pode ser vantajosa até mesmo em situações de não troca, como quando um compromisso de antemão aumenta o valor de uma troca, dotando de confiança o beneficiário, ou quando um compromisso de um fornecedor permanecer num mercado apesar de perdas a curto prazo intimidarem a entrada competitiva de produtores ou encoraja a entrada de produtores de bens complementares. A razão mais directa para o uso de contratos é a coordenação de acções independentes. A coordenação pode ser alcançada pelo anúncio antecipado das intenções das partes. Mas na conjuntura institucional actual, no entanto, os contratos oferecem maior estabilidade que meros anúncios ou declarações de intenções. Note-se que quando os contratos são usados para motivos de coordenação, são auto-obrigatórios, no sentido de que é do interesse de cada uma das partes ex post submeterem-se ao equilíbrio escolhido. A segunda razão para o uso de contratos é a presença da re-alocação mutuamente benéfica ou partilha de riscos. Contratos de seguros, pelos quais o segurado paga o prémio e estão cobertos contra sinistros, são um exemplo de acordos feitos por motivo de partilha de riscos. Há outros exemplos, caso dos contratos de parceria. Finalmente, os contratos são valiosos pela promoção da produção com antecedência, antes da troca (produção em tempo útil). Esta produção tipicamente eleva o excedente disponível para troca. Dada a vasteza da literatura sobre os aspectos económicos dos contratos, mesmo uma pesquisa tão vasta e longa deve omitir certos tópicos. Um tópico que foi omitido é sobre a conexão entre a literatura que versa sobre os contratos e a literatura que se debruça sobre os delitos, lucros e regulação de certos contratos, como o de agência, em que temos o regulador (o principal) e a entidade regulada (o agente). Também omiti literatura na qual o Estado é parte do contrato. Contratos governamentais levantam um número de questões adicionais, incluindo a necessidade de contabilidade pública, riscos de corrupção, o problema do estabelecimento de compromissos credíveis que sobrevivam às mudanças de regimes governamentais, e a especial dificuldade em garantir direitos contratuais contra a soberania e o “jus imperi” do Estado.

14. RECOMENDAÇÕES (AINDA SAO MT FRACAS) HEEEEEELP !!!!!!! • Leitura de análise económica às leis que versam sobre os contratos • Mais esforços na modelação do tratamento e medição da informação que é observável ou verificável. • Elaboração de estudos empíricos sobre como os tribunais aplicam certas regras, como as da interpretação e integração de lacunas • Necessidade de uma mais profunda Análise económica de algumas complicações doutrinárias associadas à formação dos contratos. • Mais análise sobre a interacção entre a garantia privada e a garantia estadual dos contratos.

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